5191某某与宜兴市远东市政工程有限公司、宜兴市中泰劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终2号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月4日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：严耀帮，江苏轩衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张元晟，江苏轩衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜兴市远东市政工程有限公司，住所地宜兴市新街街道陆平村陆平787号，统一社会信用代码91320282728996859Y。

法定代表人：虞柏英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王佳乐，江苏路修律师事务所律师。

原审被告：宜兴市中泰劳务有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭东路3幢4、5、6号，统一社会信用代码91320282581077574B。

法定代表人：谢雄伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴燕，江苏路修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王佳乐，江苏路修律师事务所律师。

原审被告：宜兴市丁蜀市政建设工程有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇塍里村78号，统一社会信用代码91320282250467703G。

法定代表人：吴立平，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人宜兴市远东市政工程有限公司（以下简称远东公司），原审被告宜兴市中泰劳务有限公司（以下简称中泰公司）、宜兴市丁蜀市政建设工程有限公司（以下简称丁蜀市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提起上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实及理由：1.根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定“出借资质的乙方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持”，远东公司收取管理费违反法律规定。且一审法院已认定其与远东公司签署的合同性质属无效，其中关于管理费收取的约定也属无效，远东公司收取管理费的行为丧失合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“因无效合同取得的财产，应当予以返还。”远东公司应当将管理费1035427.7元作为工程款支付给其。2.案涉工程己完工并经审定结算，其应得工程款为5857542.68元，该金额与远东公司所主张的应得款之间的差额8666.42元系通用措施费，因远东公司并未参与该部分的施工管理，因此，虽然双方对于该费用的分担没有做出约定，但按照实际情况应当归属于其，不应进行拆分。远东公司提供的工程款支付核定单仅是双方为工程顺利施工所临时进行的结算，其对支款、还款及利息计算等内容认可外，对于税金、未提供发票、工资等扣款项目在一、二审中均表示不予认可。根据2017年11月10日其与远东公司形成协调会备忘录的内容，远东公司应提供税金、未提供发票、工资等扣款项目的具体凭据供其审核，核实后再确认实际其应承担的金额。但远东公司并未提供上述扣款项目的具体依据，说明远东公司向其收取该部分金额无事实依据，不应当扣除。

远东公司二审答辩称：1.其与***就管理费收取问题在合同中已有明确约定。虽然该合同被认定为无效合同，因工程已经竣工验收合格，可参照合同约定进行结算。其为***施工过程中提供了相应的管理，例如下拨技术人员，由工程人员对案涉工程进行管理。对此，***作为完全民事行为能力人在工程款支付核定单上签字确认，表明其认可扣除款项，管理费实际也予以了扣除。***一方面要求其支付工程款，另一方面要求其返还管理费，这意味着***从其违法行为中双重获利，不符合公平、诚信原则。而且《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》是2018年6月26日施行，且明确施行后受理的一审案件适用该规定，本案在该规定施行前就由一审法院受理，所以本案纠纷不适用该规定。另外，其与***是建设工程分包合同关系，不是出借资质或转包，所以也不适用该规定。2.根据工程款支付核定单的内容，能够确认***应得的工程款为5772876.4元，其收到业主方的工程款后，按照双方约定的比例进行拆分，扣除借支款及利息后，其就本案已经向***支付了6090751元工程款，具体的明细由工程款支付核定单证实。工程款支付核定单载明的各项费用明确且真实存在，是双方正式结算依据，***核对无误后签名的行为系对工程款支付核定单的认可。一审中其已经提供了工程款支付核定单供***核实，他并未提出任何异议。而备案录系在***签署工程款支付核定单后形成，从内容上看，***并未否定核定单的有效性，应按照工程款支付核定单进行结算。***主张的差额并非通用措施费，工程款作为一个整体进行了投标报价，远东公司亦参与了全部环节的工程管理，所得工程款按照比例分担有明确的约定，各项拆分费用一一列明也形成了工程款支付核定单，***要求所谓通用措施费归其所有并不公平。综上，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回，上诉维持原判。

中泰公司二审陈述，同意远东公司的意见。

丁蜀市政公司二审未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：请求判令中泰公司支付工程款627367.74元及分段计算的利息；请求判令远东公司、丁蜀市政公司、中国宜兴环保科技工业园发展总公司（以下简称发展总公司）在未付工程款范围内承担连带支付责任。

一审经审理查明：

2012年10月12日丁蜀市政公司中标发展总公司招标的宜兴环科园绿洲南路改造工程，同年10月18日发包人发展总公司与承包人丁蜀市政公司签订宜兴市环科园绿洲南路改造项目建设工程施工合同，合同价10662700元，工期100天。丁蜀市政公司承接工程后又将该工程转包于远东公司，2012年10月15日中泰公司受远东公司委托以自己的名义与***签订《劳务承包合同》，约定由***承包建设宜兴市环科园绿洲南路改造工程项目，***自负盈亏，工程履约保证金及担保金由***负责并承担检测、办证、安监、保险、工程临时设施、税金、管理费等费用，工程款按建设单位付款时间执行，款项到帐后按比例支付。工程施工过程中***、远东公司均组织人员进行施工，2014年7月29日经审定的总工程款为9726933.68元，诉讼中双方对工程款拆分比例存在一定争议：远东公司认为按照审定价***应获52.34%的工程款计5772876.4元、远东公司计3954057.28元，并且在第1、2、3次的工程款支付核定单中均是按此比例分配工程款的，第4次即2015年2月14日工程款支付核定单因会计对分配比例笔误导致整体多付了工程款，总计已付6090751元，超出了***应得款项5772876.4元，***应将不当得利返还；对于***主张的涉案工程送审会签表中的增项款514321.96元并未得到任何人的审定，且公司没有收到该笔款项，故对***主张的工程款金额不予认可。***则认为应按固定比例60.2198%进行拆分，其应得的款项为5857543.58元，再加上2016年1月26日涉案工程送审会签表中的增项款514321.96元，合计其应得6371864.64元，对于远东公司要求拆分承担的审计费13702元予以认可。

诉讼中***认可中泰公司的答辩意见，但认为涉案工程的管理费收取17%没有法律依据，扣款项目包括综合服务费、人员工资等也没有依据，远东公司也未提供任何形式的管理，应当予以返还，并且远东公司在收到款项后有滞后支付情况发生，如2013年7月份就已经收到工程款，而远东公司直到11月份才核算款项，迟延4个月造成***多付以1.2%月利率计算的4个月利息，该利息应予扣回。远东公司则认为：2013年2月拆分款项时是按照4000000元工程款进行拆分的，但此时仅收到工程款3400000元，公司提前垫付了600000元，并且2013年7月到帐后公司于9月借支于***400000元并未计算利息，因此即使存在占用的情况数量也很少，可以忽略不计；核定单中明确了各项扣款明细及金额，公司也提供了管理行为，***作为完全民事行为能力人签字确认，表明其对扣除款项是认可的，即使省高院在会议纪要中明确“转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持”，然该规定于2018年6月26日印发施行，对之前的案件与结算并不适用，退一步讲即使不支持收取管理费，受益权也不能归***。

一审中，发展总公司辩称：他公司与***不存在合同关系，也不清楚***与其他被告的合同关系，工程款已经付清，请求驳回***对他公司的诉请。发展总公司于2013年1月25日、7月1日、7月9日、7月30日、2014年1月28日、6月25日、2015年1月15日、2016年1月20日、1月20日、2月3日分别给付工程款3400000元、600000元、400000元、931350元、200000元、193900元、2728900元、600000元、23087元、349696.68元，合计付款9726933.68元，基于此情形***当庭撤回对发展总公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。

2013年2月3日远东公司按收到4000000元工程款拆分给***2093600元，扣除税金、管理费、服务费后形成工程款支付核定单经***签字确认后最后实付1562907.68元；2013年11月11日远东公司按收到1331350元工程款以52.34%的比例拆分给***696828元，扣除税金、管理费、安监费、9月份支款400000元、工资后形成工程款支付核定单经***签字确认后最后应付4647.2元作为***归还借款数记账；2014年2月4日远东公司按收到500000元工程款以52.34%的比例拆分给***261700元，扣除税金、管理费后形成工程款支付核定单经***签字确认后最后应付196606.84元作为***的借款归还数记账；2015年2月14日远东公司拆分给***3038623元，扣除税金192648.7元、管理费516565.9元、补材料发票2%费用46588元后形成工程款支付核定单经***签字确认后最后实付2282820.4元。对于实付款***认可均已收到。

上述事实，有工程施工合同、承包合同、工程款支付核定单、收付款凭证及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中***认可中泰公司受远东公司委托与其签订合同且认可中泰公司的答辩意见，故该承包合同直接约束***与远东公司，中泰公司在本案中无需承担民事责任。本案中承包人丁蜀市政公司承接发展总公司宜兴市环科园绿洲南路改造项目后将该工程转包于远东公司，远东公司又委托中泰公司与***签订承包合同将大部分工程交于***施工，一系列的行为违反了我国建筑法有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包”的强制性规定，因此***与被告之间的承包合同为无效合同。鉴于涉案建设工程已经竣工验收并进行了审计，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，因此***与被告之间理应根据承包合同的相关条款进行结算。事实上远东公司根据工程款的到帐情况与***进行了结算，***也在工程款支付核定单上签名确认，该结算行为系双方真实意思的表示且不违反法律规定，法院予以确认。针对双方有争议的拆分比例，尽管***认为其应按固定比例60.2198%拆分工程款，但其并未提供证据证实其主张，根据谁主张谁举证的原则，***应承担举证不能的法律后果，本案中只能按照远东公司认可的拆分比例进行工程款的分配。诉讼中远东公司认可***应得的工程款为5772876.4元，对此法院予以确认；针对***提出的远东公司延迟结算导致其多付利息的问题，考虑到远东公司在2013年2月拆分结算工程款时提前5个月对尚未收到的600000元进行了结算，也考虑到远东公司在2013年11月结算前于9月份预支了400000元给***并且未计付利息，如互相计算利息的话远东公司向***收取的利息金额要大于远东公司向***承担的利息金额，况且结算中***也未提出异议，因此本案中无需对利息进行调整扣付。针对***以2016年1月26日涉案工程送审会签表复印件主张其应获增项款工程款514321.96元的主张，鉴于发展总公司对复印件证据不认可，对于事实也不认可，更无证据证明远东公司收到了该款，审计报告中也未予审定，因此对于该笔款项目前无足够证据证明应确认为涉案工程的工程款或是属于***的工程款，远东公司、丁蜀市政公司对此也无付款义务。针对***要求返还综合服务费、人员工资等及管理费的主张，首先***并无证据证明已收取的综合服务费、人员工资等为不合法不合理的费用，其次在合同中也有相关收取管理费等费用的约定，工程款支付核定单中又明确作了记载并经具有完全民事行为能力的***签名，***也完全能够理解自己的结算行为，现反悔结算行为有违诚信原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。因此根据合同与司法解释，***要求返还收取的综合服务费、人员工资、管理费等款项的主张与事实不符也于法无据，法院不予采信。综上***应得的工程款只能认定为5772876.4元，扣除***认可的审计费13702元，扣除远东公司已结算给***的款项6090751元(2093600+696828+261700+3038623)，远东公司已超付工程款30余万元，***的诉请于法无据，法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，作出判决：驳回***对中泰公司、远东公司、丁蜀市政公司的全部诉讼请求。一审受理费减半收取5662元由***负担。

二审查明事实与一审已查明事实一致。

二审另查明：***陈述远东公司下拨了技术人员为工程提供技术支持，但认为大部分的技术问题由其工作人员负责。

二审中，***向本院提供了一份协调会备案录，载明：“2017年11月10日，经远东市政公司与***项目部协调协商达成如下一致意见远东公司与***项目部按每个工程项目结帐，双方结帐以合同合约为依据，远东公司提供***每个工程结算清单，用于核对，每个工程计算清单须附相关依据。”远东公司法定代表人虞柏英及***对上述内容签字确认。远东公司对该协调会备案录的真实性无异议，认为其公司已经提供了所有的工程款支付核定单、借条及利息清单供***核对，而***在一审中并未提出任何异议，且该备忘录的内容并非否认工程款支付核定单的有效性，而是在明确了各项扣款后再次核实是否存在计算错误以及各项已付款是否确已支付、归还借款的款项是否已扣除，从而整体计算总欠款金额。

以上事实，有当事人陈述、2017年11月10日协调会备案录在卷佐证。

本案二审争议焦点为：一、***要求远东公司返还其收取的管理费是否有依据；二、工程款支付核定单能否作为双方结算工程款的依据。

关于争议焦点一，本院认为，首先，根据法律规定，合同无效但工程经竣工验收合格的可以参照合同约定结算工程款。虽然***与中泰公司签订的承包合同无效，但其中关于收取管理费的规定作为工程结算条款也可予以参照；其次，工程款支付核定单中对收取的管理费金额及比例也有列明，***在工程款支付核定单上签字意味着其对于远东公司收取管理费及计算比例并无异议；最后，远东公司通过下拨技术人员等方式对工程施工进行了管理，因此其收取管理费具有合理性，也不违反工程结算原则。故***认为管理费属于远东公司因无效合同取得的财产应予返还的主张，与现行法律规定相悖，本院不予支持。此外，关于***认为一审法院应适用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的意见，该解答第26条明确适用范围为解答施行后受理的一审案件，而本案一审受理时间早于解答施行时间，一审未予适用并无不当；即便依据该解答第6条的内容，法院对于出借资质的一方或转包人要求支付管理费的请求不予支持，但无法得出对于实际施工人要求返还已经支付的管理费主张应予支持的结论。一审法院根据合同实际履行情况、结合公平、诚实信用原则对于***要求返还管理费的主张未予支持，并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点二，本院认为，工程款支付核定单系双方对于本案工程款扣款项目及比例等内容的合意，是双方真实意思表示。其中，核定单中对于工程款的拆分金额、管理费及税金计算方式、人员工资和社保等扣款项目已经详细列明，体现了双方结算的过程和结果，同时，核定单下方亦载明“双方对以上结账无异议”，***作为实际施工人，工程款的计算涉及其自身重大利益，按照常理，其应当对于各项扣款明细仔细核对并确认，***及远东公司法定代表人虞柏英在上述工程款支付核定单上签字，应视为双方一致认可工程款支付核定单的结算效力。即便双方于2017年11月10日签订了协调会备案录，但该备案录内容也明确了双方的结算按照合同合约进行，并未有否定以往签署的工程款支付核定单并重新结算的意思。现***在未提供反证推翻工程款支付核定单结算效力的情况下，仅以远东公司未能提供相应费用凭证为由否认税金、未提供发票、人员工资、社保等费用应由其承担，依据不足，本院不予支持。关于***称其主张应得工程款与远东公司计算得出的应付工程款之间差额为通用措施费不应进行拆分，但***未予明确组成通用措施费的具体明细，也未能提供远东公司应将该笔费用全部支付给***的合同依据，应承担举证不能的法律后果。因此，***的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11324元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕杰明

审 判 员　李　杨

审 判 员　景　鑫

二〇一九年四月十二日

法官助理　周喆菁

书 记 员　程夫栎