常州市佳阳建设工程有限公司与溧阳市埭头镇人民政府侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终2912号

上诉人（原审原告）：常州市佳阳建设工程有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇工业集中区。

法定代表人：李向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆林虎，江苏东鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈映如，博爱星（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：溧阳市埭头镇人民政府，住所地溧阳市埭头镇。

法定代表人：王旺荣，该镇镇长。

委托诉讼代理人：芮云凯，该镇司法所所长。

委托诉讼代理人：饶金钢，江苏常明律师事务所律师。

上诉人常州市佳阳建设工程有限公司（以下简称佳阳公司）因与被上诉人溧阳市埭头镇人民政府（以下简称埭头政府）侵权责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2018)苏0481民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人佳阳公司的委托诉讼代理人陆林虎、陈映如，被上诉人埭头政府的委托诉讼代理人饶金钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佳阳公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持佳阳公司一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由埭头政府承担。事实和理由：一、佳阳公司一审提供了情况说明，可以看出，案涉工程的建设方为埭头政府，理由是埭头政府支付了工程款5394000元，中央、省级专项补助资金1070万元中应该给予佳阳公司9606000元，所以该工程实际为政府工程。且埭头政府应对中央省级专项补助资金严格监管，由于埭头政府监管不力，致使专项资金被江苏埭头综合污水处理有限公司（以下简称污水处理公司）挪作他用，埭头政府应当承担完全的责任。埭头政府为了规避招投标，擅自委托污水处理公司与佳阳公司签订施工合同，存在严重的规避法律的行为，且所涉污水管网最后的产权人是埭头政府。虽然埭头政府当庭予以否认，但污水处理公司破产财产中并无该污水管网，佳阳公司就该污水管网的产权归属已经向破产管理人发出征询函，至今没有答复，但是事实是无法否认或者改变的。二、案涉工程是市政工程设施，属于公共财产，产权人不可能为污水处理公司，而只能是埭头政府，埭头政府应当承担支付工程款的责任。1、根据《市政工程设施管理条例》第二条、第三条规定，案涉污水主干管道属于市政工程设施中的污水管道范畴，属于公共财产，产权人只能是埭头政府，不可能是污水处理公司。2、《资产评估报告》中没有把案涉工程列为污水处理公司的资产，根据上述条例规定，《资产评估报告》也不可能把本属于公共财产的工程列为污水处理公司的资产，从而也证明了案涉工程不属于污水处理公司所有，只能为埭头政府所有。3、案涉工程按照2004《江苏省市政工程计价表》计价，证明案涉工程应当为市政工程。4、佳阳公司与武进区嘉泽镇人民政府就案涉工程相同类型的污水干管工程签订的《建设工程施工合同》也证明案涉工程为市政工程，建设方为政府，且为政府所有。三、埭头政府自始参与了案涉工程的建设工程，并对工程的验收、造价享有确定权和决定权，应当认定埭头政府为建设方或共建方，应当支付案涉工程的工程款。1、《工程造价咨询报告书》中载明：埭头政府为案涉工程咨询项目的委托方，埭头政府作为建设单位盖章确认了案涉工程结算审定单，埭头政府作为建设单位盖章确认了案涉工程主要材料价格确认表，以上事实足以证明埭头政府为建设方。2、《工程验收书》中的工程项目由埭头政府参与验收并确定验收意见。3、会议纪要再次对包括案涉工程在内的工程确定验收，并决定工程造价。4、情况说明再次证明埭头政府对案涉工程的最终造价具有建设方才有的决定权和确定权，故而埭头政府应当为案涉工程的建设方。5、2013年2月1日的证明，表明埭头政府明确与案涉工程同时建设并完工的污水提升泵及啤酒厂工程由埭头政府委托污水处理公司代建，工程由埭头政府接受，工程款由埭头政府支付，资产属于埭头政府资产，从而证明案涉工程应当属于埭头政府委托污水处理公司代建项目。四、根据《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第二条、第三条的规定，本案涉及污水主干管道工程审定价为16352806.12元，属于应当进行政府招投投标的工程，一审法院没有查明案涉工程未进行招标投标的事实和理由。五、一审没有查明案涉工程涉及的中央、省级专项补助资金的申请、使用的事实情况。情况说明中载明“中央、省级专项补助资金为1070万元……09年1月31日转入镇财政80万元整……”鉴于此，中央、省级专项资金为埭头政府申请的专项补助资金，应当专款专用于案涉工程项目，但事实上并没有专款专用，构成对佳阳公司的侵害。同时，埭头政府接受专项补助资金80万元没有事实和法律依据，该80万元应当用于支付案涉工程的工程款。

埭头政府辩称，1、佳阳公司主张的工程款应该向签订合同的责任主体污水处理公司主张，佳阳公司和埭头政府没有合同关系，更加不存在佳阳公司陈述的埭头政府委托的情况，污水处理公司是依法注册成立的责任主体公司，应该依法承担民事责任。2、佳阳公司诉状中陈述的实际建设单位是埭头政府、规避招投标、资金监管等陈述不予认可，佳阳公司是和污水处理公司依法签订的工程施工合同，应该按照工程合同约定主张工程款。如果佳阳公司认为工程设计规避招投标和资金监管不到位，佳阳公司应该通过其他法定途径进行主张或者给予反映，与本案以侵权为由主张工程款没有关系。3、佳阳公司主张的6406000元工程款早已经在2013年1月23日由佳阳公司、污水处理公司、江阴市城市建设有限公司利港分公司及埭头政府四方当事人之间签订的关于镇污水管网及提升泵站的情况说明中予以确认，四方签订的情况说明是当时各方就该污水管网工程款支付达成的合意，是各方的真实意思表示，各方当事人应当按约遵守履行，需要特别说明的是埭头政府早已经按照该情况说明履行支付了539.4万元，佳阳公司也已经收到了该款项，四方签订的书面情况说明中埭头政府已经履行了应当履行的义务。4、佳阳公司合同相对方是污水处理公司，目前被债权人申请后依法进入破产程序，佳阳公司应该进行债权主张，佳阳公司提出的配套管网不在资产评估清单中，该部分产权属于埭头政府的说法不予认可。如果如佳阳公司的陈述，那是破产过程中清算的问题，佳阳公司应该向破产管理人主张，通过法律维护自己的权利。5、佳阳公司已经就该案工程款向污水处理公司主张过并经过生效的仲裁文书确认，案号为常州市仲裁委员会（2014）常仲裁字第181号，尽管佳阳公司在本案中以侵权为由提出主张，但本案实际主张的是工程款，根据一事不再理的原则，该案的工程款按在仲裁生效文书中已经生效产生了既判力，佳阳公司无权就该工程款再向情况说明中列明的“一方当事人”即埭头政府再行起诉主张。6、案涉污水管网工程是污水处理公司的配套工程，是该公司生产经营进行运作的必须的配套工程，污水处理公司依法成立进行工商注册，因此并非佳阳公司在补充意见列明的市政工程，只是该管网在其他地方被理解为具有市政功能，一般情况下由政府出资建设，但案涉管网工程具有特殊性。7、补充上诉意见中陈述案涉污水管网工程是通过市政工程计价，该计价方式只是当时参与的各方参照该市政工程计价，不能证明参照了该工程计价所建工程就是市政工程，佳阳公司提供的武进嘉泽镇管网工程合同与本案案涉工程没有可比性，而且每个镇的具体情况不一样，现行法律也没明确规定所有具有市政功能的设施产权必须归政府，也没有说必须投资只能是政府。同时说明本案的案涉管网工程非必须招投标工程，首先不符合我国招投标法第三条的相关规定，同时根据《关于开展房屋建筑和市政基础设施工程招标改革试点工作的通知》，建办2017第53号及江苏省都有类似规定，允许民间资本对类似污水管网等具有市政功能的设施进行投资建设。8、佳阳公司提出埭头政府作为污水管网的建设方或者是共建方，埭头政府认为本案管网工程的建设方是污水处理公司，政府只是在工程过程中给予监督和指导，因为该部分工程通过协调争取到中央及省级一部分补助资金，对补助资金的监管以及工程竣工之后的运作，政府有义务进行指导和监督，因此在佳阳公司提交的案涉工程结算审定单和工程价格确认表上出现了政府盖章的情况。经过了解，政府加盖公章的行为只是对工程案涉合同双方最后形成结算以及当时主要材料价格给予监督和指导。

佳阳公司向一审法院起诉请求：1、判令埭头政府给付佳阳公司污水管网工程款6406000元以及利息计19800元（从2013年1月1日至2014年9月30日按年利率6%计算），合计6425800元；2、本案诉讼费用由埭头政府承担。

一审法院认定事实：2008年10月，就埭头镇污水处理配套污水管网工程，污水处理公司与佳阳公司签订污水管网工程建设合同，约定由佳阳公司进行建设施工。该管网工程，佳阳公司于2008年10月组织施工，同年12月10日竣工。2012年5月11日，该管网工程经溧阳市水利局、溧阳市环保局、埭头镇政府、设计方、工程施工方等相关单位进行验收，验收结果为满足使用功能，后又经江苏国联建设工程管理有限公司审定价为16352806.12元。

2013年1月23日，埭头政府、污水处理公司、佳阳公司以及江阴市城市建设有限公司利港分公司签订《关于镇污水管网及提升泵站的情况说明》，该情况说明确认管网工程在江苏国联建设工程管理有限公司审定价的基础上下浮，扣除五年管道清淤费用，按壹仟伍佰万元整（￥：15000000）确定造价。关于该管网工程的支付情况确认为：中央、省级专项补助资金为壹仟零柒拾万元整（即10700000元，全部在污水处理公司），污水处理公司支付佳阳公司叁佰贰拾万元整（即3200000元），支付江阴市城市建设有限公司利港分公司贰拾玖万肆仟元整。污水处理公司仍需支付佳阳公司陆佰肆拾万陆仟元整（即6406000元）。剩余部分（即5394000元）由埭头政府支付，2012年春节前，埭头政府已支付贰佰万元整，仍需支付佳阳公司叁佰叁拾玖万肆仟元整（￥：3394000）。庭审中，佳阳公司称该5394000元已全部收到。

2015年10月26日，常州烨辉染整有限公司、江苏汇泽商贸有限公司以污水处理公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向该院申请对污水处理公司进行破产清算。该院于2015年12月21日裁定受理常州烨辉染整有限公司、江苏汇泽商贸有限公司对污水处理公司的破产清算申请，现污水处理公司已经进入破产程序。2015年9月8日，该院依法委托常州新大陆资产评估有限公司对污水处理公司的资产组合在2015年6月12日的市场价值进行评估，评估的主要范围为构筑物及其他辅助设施、及其设备、电子设备及家具、绿化苗木等。2015年9月8日，常州新大陆资产评估有限公司作出资产评估报告书，对污水处理公司的构筑物及其他辅助设施评估价值为9040400元，机器设备为2007820元，电子设备及办公设备为98630元，绿化苗木为510200元，合计11657050元。另外，佳阳公司也向该院申报了对污水处理公司的债权，债权数额经审核确认为6857293元。

一审法院认为，佳阳公司主张的6406000元属于佳阳公司与污水处理公司签订的施工合同中的工程款，根据合同的相对性原则，佳阳公司应当向合同相对方即污水处理公司主张权利；另外，根据埭头政府、污水处理公司、佳阳公司以及江阴市城市建设有限公司利港分公司签订的《关于镇污水管网及提升泵站的情况说明》也确认佳阳公司主张的6406000元由污水处理公司支付，佳阳公司在该《情况说明》上签字盖章，应视为对相关内容的认可。关于佳阳公司提出埭头政府是管网工程的实际建设主体（或者说是产权人），其委托污水处理公司与佳阳公司签订工程施工合同，存在规避招标、监管不力等违法行为，因其未提供相关证据予以证明，该院不予支持。故佳阳公司要求埭头政府承担工程款6406000元及利息19800元的主张，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回佳阳公司的诉讼请求。案件受理费28391元（已减半收取），由佳阳公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳阳公司向本院提交以下证据：1、市政工程设施管理条例、埭头镇污水干管工程建设工程施工合同、嘉泽镇污水干管工程建设工程施工合同各一份，证明案涉工程为公共财产，案涉工程应当属于埭头政府所有，而不能属于污水处理公司所有。2、工程造价咨询报告书、工程验收书、关于埭头镇污水管网、提升泵站和啤酒厂污水改造工程建设验收结果及造价事宜会议纪要、证明各一份，证明以下内容，首先，埭头政府作为建设方在工程审定单和价格确认表中作为建设单位盖章。其次，会议纪要中明确对该工程的造价和验收质量等情况政府通过召开党政联席会对本案案涉工程和配套工程进行了验收并且确定了本案案涉工程的造价为1500万元。最后，证明中明确和本案案涉工程关联的配套工程由埭头政府委托代建，并且由埭头政府确认接收该工程并接收款项，属于埭头政府资产，因为提升泵站和啤酒管网修复过程是异地工程需要开票，凭该证明才可以到地税开具发票，这是埭头政府出具给佳阳公司的。关于一审中《关于镇污水管网及提升泵站的情况说明》，补充意见：作为政府，在本案案涉工程建设过程中对涉及的中央补助资金应当作为主管部门或者建设部门进行专款专用，但是事实不是这样，埭头政府收取了80万元没有任何法律依据。3、汇款凭证、发票、进账单一组，证明案涉工程属于埭头政府所有，埭头政府已经支付了部分款项，应当继续支付。

埭头政府对佳阳公司提供的证据经质证认为，1、真实性没有异议，案涉管网工程是佳阳公司与污水处理公司签订，且竣工验收证明中建设单位加盖公章及签字的是污水处理公司，对嘉泽镇污水管网施工合同及验收证明真实性没有异议，但是和本案没有关联性。2、对工程造价咨询报告书真实性没有异议，咨询报告书写明的抬头委托单位是埭头政府，与本案案涉工程并不矛盾，因为政府出于监管和指导且在上级政府补贴资金较多的情况下主动介入参与监督与指导，因此该工程咨询报告书中国联建设工程管理有限公司以埭头政府为委托方命名，在审定单和价格确认表中埭头政府只是在建设单位与施工单位之间位置盖了公章，只是对该结论进行监督，对验收书的真实性有待核实，但是就验收书的相关内容与四单位签订的情况说明是一致的，对会议纪要，真实性没有异议，该会议纪要的内容与四单位签订的情况说明以最终按1500万元的价格确认工程造价是一致的，该会议纪要也是该情况说明的基本反映，对证明不予认可，上面没有埭头政府加盖公章，上面的文字有不同笔迹也进行了修改，且与佳阳公司提供给埭头政府的上述资料中，是佳阳公司在该情况说明中单独加盖了佳阳公司的公章，均不予认可。3、真实性没有异议，反映该款项由埭头财政所支付给佳阳公司，数额是四方情况说明中载明的5394000元，该付款只是按照四方情况说明进行的履行支付，不能说明支付款项代表工程属于埭头政府。

埭头政府向本院提交（2014）常仲裁字第181号执行裁定书一份，证明佳阳公司已经就本案案涉工程款向常州市仲裁委进行了仲裁发生效力并申请法院执行。

佳阳公司对埭头政府提供的证据经质证认为，对于裁定书的真实性没有异议，本案由于污水处理公司已经破产，佳阳公司无法取得相应工程款，埭头政府存在重大过错才提起的侵权诉讼。

本案二审的争议焦点为：就案涉工程埭头政府是否构成侵权。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。佳阳公司主张埭头政府侵犯其权利，应当承担相应的举证责任。首先，佳阳公司与污水处理公司签订污水管网工程建设合同，佳阳公司与污水处理公司系合同相对方，佳阳公司与埭头政府并非合同相对方，佳阳公司仅凭埭头政府参与工程结算、验收的书面材料认为埭头政府系建设方，依据不足，本院不予采纳。其次，根据埭头政府、污水处理公司、佳阳公司、江阴市城市建设有限公司利港分公司四方签订的关于镇污水管网及提升泵站的情况说明，佳阳公司对于中央、省级专项补助资金的1070万元的使用情况是明知的，对于后期付款时间、金额亦是明知的，埭头政府并未以故意或者过失的方式造成佳阳公司财产损失，佳阳公司要求埭头政府支付工程款缺乏相应的事实依据，本院不予支持。佳阳公司向本院申请调取专项资金的使用情况、工程立项手续、开票证明等，并无必要性，本院不予同意。

综上所述，上诉人佳阳公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费56782元，由佳阳公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　艳

审判员　王　星

审判员　郑　仪

二〇一八年十月十七日

书记员　吴倩楠