常州市乾翔休闲饰品有限公司与常州市武进园林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终字3492号

上诉人:常州市乾翔休闲饰品有限公司，住所地常州市武进区丁堰街道常丰村委鑫泰工业园20号。

法定代表人：翟立安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鄂小龙，江苏东晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕，江苏东晟律师事务所实习律师。

被上诉人:常州市武进园林建筑安装工程有限公司，住所地常州市天宁区永宁路61号。

法定代表人：王庆忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪峰，江苏正气浩然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁建华，男，1953年12月11日出生，汉族，常州市人，该公司经理，住常州市武进区。

上诉人常州市乾翔休闲饰品有限公司（以下简称乾翔公司）与被上诉人常州市武进园林建筑安装工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，乾翔公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

乾翔公司上诉请求：1、合同有效；2、双方完成结算，应以结算依据认定，不必造价审定；3、质量异议，要求对方修复；4、园林公司自认的21万元损失应从工程款中扣除；5、园林公司应出具已收工程款的发票；6、请求园林公司交付工程资料。

园林公司辩称：一审判决并无不当，请求驳回上诉。

本院查明，园林公司向一审法院提出诉讼，请求：1、要求判令乾翔公司支付园林公司工程款823088.64元；支付逾期付款利息(从2009年10月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算)；2、诉讼费、鉴定费由乾翔公司承担。事实和理由：2007年4月，园林公司与乾翔公司签订建设施工合同1份，由园林公司为乾翔公司建造厂房。合同签订后，园林公司进场施工，在施工过程中园林公司又应乾翔公司要求增加了门窗、基础加深、墙地砖、雨篷、下水管等工程的施工范围。因乾翔公司租赁的厂房到期，在园林公司尚未将工程全部施工完毕时，乾翔公司即将生产设备搬进园林公司建造的厂房作为生产使用，现已使用多年，但至今尚拖欠园林公司工程款。

乾翔公司辩称，1、双方2007年4月18日建设工程合同、2008年1月23日之间的协议、2008年11月9日双方之间的协议合法有效。2、合同部分施工项目实际园林公司并未施工，为此应当扣除工程款194712.5元。3、合同中本应由园林公司施工的部分，已实际由乾翔公司施工，应当扣除相应的工程款。4、房屋质量存在问题，应当由园林公司负责修复加固。

乾翔公司向一审法院提出反诉请求：1、鉴定现浇板厚度达到设计图纸要求的工程量，施工所需工时，金额和存在质量问题的修复的工程量以及施工所需工时、金额及由此产生的损失由园林公司负担；2、根据鉴定结论加固、修复期间造成的停产的损失由园林公司负担；3、二、三层层高降低60厘米，对减少工程量进行鉴定，确定减少工程量的金额，由此造成的损失由园林公司负担；4、合同范围内所有门除二楼一扇门由园林公司所做，其余均为乾翔公司所做，应按照图纸鉴定确定门的工程量金额，由此造成的损失由园林公司承担；5、应当扣除园林公司未作的工程款194712.5元；6、确认双方之间于2008年11月9日签订的协议合法有效；7、请求判令园林公司向乾翔公司交付工程竣工备案所需要的所有工程资料；8、要求园林公司开具2108600元的发票；9、本案反诉费用、鉴定费用由园林公司承担。事实和理由：双方之间的建设施工工程合同合法有效，园林公司承揽的工程存在质量问题，应当予以修复。

园林公司对乾翔公司的反诉辩称，乾翔公司诉请部分没有事实和法律上的依据，反诉请求中部分可以依据鉴定，在整体造价鉴定后一并处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

2007年4月18日，乾翔公司与园林公司签订建设工程施工合同(GF-99-0201)一份，合同约定：1、工程概况：丁堰工业园区内乾翔休闲饰品有限公司厂房(20#)的土建，建筑面积5365平方米，结构框架，层数3层，跨度27米。2、合同工期：开工日期2007年4月18日，竣工日期2007年9月18日，工期总日历天数150天。3、质量标准：合格。4、合同价款2575800元。5、乾翔公司向园林公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：80%的工程款，具体为合同签订好付5%，基础做好付20%，一层平板浇好付20%，二层平板结束付20%，主体结束付5%，竣工验收后付10%，余款20%验收合格一年内付清。6、项目经理：陆正法、钱叶功。7、发包人工作：乾翔公司应于2007年4月18日前办理施工所需的证件、批件，办理有关建设手续。8、工期延误：延误一天罚1000元，提前一天奖1000元。2007年5月1日园林公司正式开工。2007年10月15日，钱叶功致函乾翔公司，言明由于种种原因，园林公司没能按合同交付厂房，以减少双方损失为由，要求乾翔公司先搬进施工厂房临时安置生产，后乾翔公司于2007年10月20日迁入，但该工程至今尚未竣工验收。

本案所涉工程在履行过程中进行了变更，其中增加部分为厨卫间的隔墙、雨篷、地砖及墙砖工程、二层耐磨地坪、三层楼面地砖铺设、一层磨石子地坪、基础加深工程、填土、室外下水管窨井。减少部分为屋面防水、原图纸中的楼梯扶手及楼梯面层为被告施工。

2008年11月9日，乾翔公司(协议中的甲方)与武进园林建筑总公司横林分公司(协议中的乙方)签订协议一份，就由于乙方原因使工程延期交付一事协商如下：1、乙方承担甲方损失21万元。2、甲方已支付乙方工程款2078670元，按合同金额还有余款287130元(实际金额按决算为准)。3、余款在2009年10月前结清，由乙方开收据后到甲方结算。4、还有没返修部分一定尽快修复，2008年11月结束。甲方翟立安、乙方丁建华、丙方钱叶功均在协议上签字。协议签订后，乾翔公司仅支付了3万元。

2012年2月17日，常州常申会计师事务所有限公司经一审法院委托作出常申工鉴(2012)2号关于鑫泰工业园区20号厂房变更及调整工程的造价鉴定报告，结论为本案所涉工程双方均认可的由园林公司施工的增加部分的鉴定价为23413.38元，三层车间新增的项目为地砖铺设，按园林公司主张的标准进行鉴定的鉴定价为53340.91元，按乾翔公司主张的标准的鉴定价为24500.94元;一层磨石子地坪的鉴定价为78140.34元，基础加深工程按园林公司主张的标准进行鉴定的鉴定价为19016.03元，按乾翔公司主张的标准的鉴定价为7317.58元；楼梯扶手及楼梯面层鉴定价分别为9394.87元、3211.82元，屋顶按原图纸做法的鉴定价为166555.75元，园林公司施工部分的鉴定价为12111.40元，填土、室外下水管窨井等费用为37000元。

经一审法院委托，由双方当事人选定常州市建筑科学研究院有限公司就相关质量问题检测，该公司于2011年11月19日作出编号为JJ1110405的检测鉴定报告一份，就乾翔公司提出的13项质量问题作出检测结论：1、现浇板厚度：二层结平板合格，三层及层面结平板均不合格；2、二层楼面面层空鼓、开裂：不符合规范要求；3、外墙空鼓、破裂、渗水：不符合规范要求；4、卫生间渗水：不符合设计要求；5、内墙涂料做法：符合设计要求；6、内墙阴阳角方正及立面垂直度：满足规范要求；7、地坪裂缝：满足设计要求；8、外墙涂料：不符合规范要求；9、墙体裂缝，不影响结构构件的承载力；10、墙面面砖、地砖空鼓：不符合规范要求；11、平屋顶屋面做法：与设计不符；12、踢脚线做法：一层地面、二层楼面均与设计图纸不符，三层楼面满足设计要求；13、铝合金窗：外窗框外侧未留设打胶槽口不符合规范要求，部分铝合金窗壁厚不满足规定要求。2014年6月30日常州市建筑科学研究院有限公司向一审法院发出更正，言明《检测鉴定报告》（编号JJ1110405）第四项“现场检测情况”中第1条“现浇板厚度”表一内合格点率栏内“80%”更正为“60%”；第五项“检测结论”中第1条“现浇板厚度”中“1）二层结平板：实测板厚合格点率为80%，且无严重缺陷，判定为合格”更正为“1）二层结平板：实测板厚合格点率为60%，小于80%，判定为不合格”。

经园林公司申请，2015年5月22日，一审法院委托江苏广通工程造价事务所有限公司（以下简称广通公司）出具工程造价鉴定报告书，其鉴定工程造价为2860165.84元（含规费51304.42元，税金100291.58元，利润44479.97元）。广通公司认为，按照建筑工程市场行情当年情况及施工单位报送的预算与施工合同之间的下浮情况，出具的本工程的造价鉴定结果已经下浮，幅度为10%。

涉案建设工程至一审法庭辩论终结前，乾翔公司作为建设单位仍未取得土地使用权证、建设用地规划许可证，未办理完毕报建手续，但取得了建设工程规划许可证（副本）。

一审法院认为，本案的第一个争议焦点为本案所涉的建筑工程施工合同是否合法有效。经审理查明，本案所涉的建设工程未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证，且未办理报建手续，虽然乾翔公司取得建设工程规划许可证（副本），但其建设的建筑物属违法建筑，严重违反了我国土地管理法和城乡规划法的强制性规定，损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全及人民群众的生命财产安全。涉案建设工程至一审法庭辩论终结前，仍未办理相关法定审批手续，故该建设施工合同依法应当认定为无效合同。

本案第二个争议焦点为认定建设施工合同无效后的处理。对发包人或承包人的损失，是发包人的过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人施工中支付的人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中，办理报建手续等是乾翔公司作为发包人的义务，其在未取得上述“三证”的情况下，仍与园林公司签订建筑工程施工合同，且在本案审理过程中乾翔公司仍未能补办相关手续，导致合同无效，对此，乾翔公司应负主要责任。园林公司作为专门从事建设施工单位，未尽到审慎义务，应负次要责任。综上，本院依法确认乾翔公司承担90%的过错责任，园林公司承担10%的过错责任。乾翔公司应赔偿园林公司施工中支出的人工费、材料费等实际损失。

因合同履行过程中双方存在变更情形，且该建筑物目前已经实际使用，故按照对整体建筑物的鉴定价格确定赔偿额度：1、对于鉴定机构认定的10%的下浮，一审法院认为没有事实和法律依据，且鉴定的是整体建筑物的造价，故不予下浮；2、建筑物折价系建设施工合同无效后的折价，依法应当扣除规费、税金、利润。故本院确认，该涉案建筑物折价为：2860165.84+298795.72（10%下浮）-51304.42（规费）-100291.58（税金）-44479.97（利润）=2962885.59元。基于双方过错，故乾翔公司应赔偿金额为2666597.03元，扣除乾翔公司已支付的款项2108670元，剩余赔偿款为557927.03元。

2008年11月9日，双方达成协议，该协议中约定的乾翔公司因工程延期交付承担园林公司损失210000元，因该建设工程施工合同无效，故该协议亦无效，其中关于违约责任的约定无效。

关于逾期利息的计算问题，因双方在2008年11月9日所签协议中约定，在2009年10月前结清，故乾翔公司应自2009年11月1日起承担园林公司逾期利息，因双方未约定利息标准，应按中国人民银行同期贷款利率标准计算。对园林公司诉讼请求中上述合理部分，本院予以支持，超过部分，一审法院予以驳回。关于乾翔公司要求园林公司对涉案建筑物进行返修并开具工程款发票的诉讼请求，因该工程系违法工程，双方所签合同虽无效，但承包人仍应在国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任，乾翔公司的诉请中，外墙渗水及卫生间渗水的情形属于法定最低保修范围之内，故对其该项请求，一审法院予以支持；其他要修复的部分因不属于上述规定的范围，一审法院予以驳回；关于工程款发票，因其不属于一审法院处理范围，一审法院不予支持；关于乾翔公司要求园林公司移交相关建筑资料的诉讼请求，因其未能举证证明所要移交工程资料的具体名录，故对该项诉讼请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条、国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，作出如下判决：一、常州市乾翔休闲饰品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿常州市武进园林建筑安装工程有限公司557927.03元，并承担相应利息损失（2009年11月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回常州市武进园林建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、常州市武进园林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内对本案所涉建筑物的外墙及卫生间渗水进行修复；四、驳回常州市乾翔休闲饰品有限公司的其他诉讼请求；五、本诉案件受理费12031元，鉴定费84000元，合计96031元，由园林公司负担30936.81元，由乾翔公司负担65094.19元，此款园林公司已预交，乾翔公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付园林公司。

反诉案件受理费2098元，鉴定费35000元，合计37098元，由乾翔公司负担33388.2元，园林公司负担3709.8元，此款乾翔公司已预交，园林公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付乾翔公司。

本院另查明，常州市丁堰鑫泰投资有限公司（以下简称鑫泰公司）与乾翔公司关于涉案建筑物订立了租地建房协议，鑫泰公司系原常州市戚墅堰区丁堰街道政府设立的经济组织，常州市规划局于2005年5月31日向鑫泰公司发放了建设用地规划许可证（编号常规地3-2005-11号），之后，2007年3月17日，鑫泰公司与乾翔公司签订协议书，由乾翔公司租用鑫泰公司土地造房，面积为4亩，租用时间为50年，随之，2007年5月21日，乾翔公司向常州市规划局申请领取了建设工程规划许可证（编号常规建3-2007-18号）。

本院认为，本案争议焦点：1.涉案合同是否对双方有拘束力；2.工程造价审定是否与客观实际相符；3.上诉人质量异议是否予以支持；4.是否认定园林公司承担21万延迟交付损失；5.园林公司是否应出具已收应付款的发票；6.如何认定乾翔公司尚应付园林公司总价；7.园林公司是否应向乾翔公司交付涉案工程资料。

关于争议焦点1：本案上诉人园林公司与鑫泰公司签订了租地建房协议，园林公司基于该协议的约定，与乾翔公司订立建筑施工合同，涉案建筑施工合同是当事人自愿意思的表达，在无相关行政部门认定涉案建筑物为违法建筑的情形下，依据合同相对性原理，该协议约定的双方义务对双方均具有拘束力，双方应按约定履行涉案协议。

关于争议焦点2：原一审中，双方对无争议的工程款进行了确认，对存在争议的工程款，进行了房屋工程造价鉴定，经鉴定，工程总价为2860165.84元，该造价鉴定与客观事实相符，原审对涉案工程款的认定并无不当，上诉人该上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点3：根据常州市建筑科学研究院有限公司关于涉案房屋的质量检测报告记载，涉案房屋存在以下施工质量问题：1、现浇板厚度：二层结平板不合格，三层及层面结平板均不合格；2、二层楼面面层空鼓、开裂：不符合规范要求；3、外墙空鼓、破裂、渗水：不符合规范要求；4、卫生间渗水：不符合设计要求；5、外墙涂料：不符合规范要求；6、墙体裂缝，不影响结构构件的承载力；7、墙面面砖、地砖空鼓：不符合规范要求；8、平屋顶屋面做法：与设计不符；9、铝合金窗：外窗框外侧未留设打胶槽口不符合规范要求，部分铝合金窗壁厚不满足规定要求。前列9项属于施工中的质量问题，园林公司作为施工方，应予修复。

关于争议焦点4：依据双方于2008年11月9日的约定，园林公司自认承担乾翔公司21万元损失，该约定属于园林公司的意思自治范围，本院予以确认。

关于争议焦点5：依据税法规定，园林公司为纳税主体，应出具已收工程款的发票，乾翔公司该请求本院予以支持。

关于争议焦点6：本案经鉴定工程总价为2860165.84元（含规费51304.42元，税金100291.58元，利润44479.97元，已下浮10%）。扣除乾翔公司已支付的款项2108670元，尚应支付园林公司751495.84元，再扣除园林公司自认赔偿乾翔公司的21万元，乾翔公司最后应支付园林公司541495.84元。

关于争议焦点7：依据双方合同约定，园林公司应向乾翔公司交付工程资料。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，改判如下：

一、撤销常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初548号判决；

二、判决常州市乾翔休闲饰品有限公司于本判决生效之日起十日内支付常州市武进园林建筑安装工程有限公司工程款541495.84元，并承担相应利息损失（2009年11月1日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；

三、判决常州市武进园林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内对本案所涉建筑物前列9项检测不合格部分进行修复；

四、判决常州市武进园林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常州市乾翔休闲饰品有限公司出具已收工程款2108670元的发票。

五、判决常州市武进园林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向常州市乾翔休闲饰品有限公司交付涉案工程资料。

一审本诉案件受理费12031元，鉴定费84000元，合计96031元，由常州市武进园林建筑安装工程有限公司负担30936.81元，由常州市乾翔休闲饰品有限公司负担65094.19元。

一审反诉案件受理费2098元，鉴定费35000元，合计37098元，全部由常州市武进园林建筑安装工程有限公司负担。

二审案件受理费2098元，由常州市武进园林建筑安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁　飞

审　判　员　　邵泽宇

代理审判员　　张　玺

二〇一七年四月十八日

书　记　员　　汪芫朗