常州振悦市政工程有限公司与平安银行股份有限公司常州分行、常州市花祺工程担保有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终625号

上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司常州分行，住所地常州市飞龙东路288号。

负责人：黄震，该分行行长。

委托诉讼代理人：王海涛，北京市中伦（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田娟，北京市中伦（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州振悦市政工程有限公司，住所地常州市钟楼区邹区镇岳津路。

法定代表人：潘桂兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董平，江苏金牌律师事务所律师。

原审被告：常州市花祺工程担保有限公司，住所地常州市钟楼区永红乡新建村张家组150号。

法定代表人：孟建洪，该公司负责人。

上诉人平安银行股份有限公司常州分行(以下简称平安银行常州分行)因与被上诉人常州振悦市政工程有限公司（以下简称振悦公司）及原审被告常州市花祺工程担保有限公司（以下简称花祺担保公司）保证合同、监管合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

平安银行常州分行上诉请求：1、撤销原审判决第二项，驳回振悦公司对我行的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由振悦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定常州市新北区建筑工程管理中心（以下简称新北建管中心）、花祺担保公司与我行订立的《保证金监管协议书》成立并生效，进而认定花祺担保公司开立在我行的账号为11×××01的账户为保证金账户，属认定事实错误。1、一审判决据以认定责任的《保证金监管协议书》的签订时间、签订过程等重要事实认定不清。振悦公司在起诉时提供的《保证金监管协议书》与法院向新北建管中心调取的《保证金监管协议书》原件存在明显差异。一审法院认定《保证金监管协议书》签订于2013年5月10日，但新北建管中心提交的协议书并未注明签订时间。2、由我行实施监管的条件尚未成就，《保证金监管协议书》各方未实际履行，我行对花祺担保公司的基本账户不承担监管责任。（1）《保证金监管协议书》第一条第1款约定：“丙方在乙方的平安银行常州分行营业部支行设立保证金专户（账号）11×××01，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在常州市建设工程交易网公示专户账号。”在《保证金监管协议书》签订时，花祺担保公司在我行所属常州分行营业部的账号11×××01的账户已经开立，并非“保证金专户”。如果该普通账户需要改为保证金专户并由我行监管，需要花祺担保公司根据人民银行的规定向我行提出变更账户的申请并在人民银行备案，同时提交该保证金专户支取所需要的专用印鉴以备核验等。但是由于花祺担保公司未向我行提供相关变更账户性质的申请和相关文件，我行未能亦无权单方将该账户性质予以变更，更未按照《保证金监管协议书》第一条第1款之约定“该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方”。由此可知，该《保证金监管协议书》并未实际履行。（2）《保证金监管协议书》系新北建管中心主导签订、带有行政监管性质并有金融机构参与配合的协议，为提高行政监管的公信力、确认监管账户的专属性质，根据《保证金监管协议书》第一条第1款的约定，该账户“经甲方确认后在常州市建设工程交易网公示专户账号”，该账户被新北建管中心确认并公示的行为是该专户能够起到监管性质的基本前提和必要条件。如果该账户并未被新北建管中心确认并公示，则不具备“专户”的特定法律性质，更不能为广大交纳保证金的施工企业所知悉、信赖并产生信赖利益。事实上新北建管中心从未确认并在常州市建设工程交易网上公示该账户，因此未赋予该账户“专户”的法律性质，花祺担保公司的该账户成为“专户”这一附条件的民事法律行为的条件并未成就。（3）由于上述花祺担保公司开设在我行的账户未变更为保证金专户，未经新北建管中心确认并公示为专户，该账户实际使用过程中并未限制只能用于保证金的交存，花祺担保公司从未与我行按照《保证金监管协议书》第二条第5款约定“在每月第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认书面报给甲方。”该账户实际使用中，新北建管中心从未就该账户的支付按照该协议第三条的约定向我行出具过解付的手续，亦从未向我行核实过该账户余额及收入支付情况，因此，作为《保证金监管协议书》的主导签约方、主要监管方，新北建管中心从未对花祺担保公司开设在我行的账户进行过任何监管或要求我行实施过任何监管。《保证金监管协议书》没有履行。因各方未实际履行《保证金监管协议书》，我行对花祺担保公司开设的账户11×××01不承担监管责任。3、振悦公司并非《保证金监管协议书》的当事人，亦未合法取得“保证金缴纳凭证”，无权向我行主张权利，亦对我行无信赖利益。（1）振悦公司与我行不存在合同关系，其不能基于《保证金监管协议书》向我行主张权利。振悦公司与花祺担保公司成立委托出具保函的法律关系，其与花祺担保公司订立《工程款支付担保协议书》，由振悦公司委托花祺担保公司为其出具《工程履约保函》，并由振悦公司向花祺担保公司支付该保函金额10%的保证金，但是我行并未在该《工程款支付担保协议书》上签章，更未承诺对振悦公司缴纳的保证金予以监管。《工程款支付担保协议书》也未明确由振悦公司将保证金存入花祺担保公司开立的哪个账户，亦未约定如果保证金被花祺担保公司使用需要我行承担的法律责任。因此，我行与振悦公司未成立合同关系，更不存在合同义务或监管义务。（2）振悦公司对我行无信赖利益。如前所述，新北建管中心并未将花祺担保公司案涉账户确认并公布为保证金专户，振悦公司在与花祺担保公司签订《工程款支付担保协议书》时，根本不知道《保证金监管协议书》的存在，其在起诉前也从未要求我行承担责任，说明其自始就不认为我行需承担责任。因此，振悦公司并不能基于《保证金监管协议书》产生任何对我行的权利或信赖利益。（3）振悦公司并未从我行处取得保证金交纳凭证，其明知该凭证是伪造的。根据银行的交易要求，振悦公司应当亲自去银行柜台取得保证金交纳凭证，如其委托他人办理，应提交相应的委托手续，但振悦公司并未通过正常方式取得保证金交纳凭证（根据协议约定其只能从我行处取得该凭证），其向法院提交的所谓保证金交纳凭证上我行的业务受理章是伪造的。振悦公司是将保证金以现金形式交给花祺担保公司，其主张的入账实际是由薛英支付至花祺担保公司账户，该现金交付给花祺担保公司后，与花祺担保公司的财产已经构成混同，不构成担保协议书项下的质押物，因此，即使花祺担保公司账户资金灭失，也与振悦公司的债权损害无必然联系。（4）一审法院不准许我行对保证金交纳凭证上的业务受理章鉴定错误。一审法院引用（2017）苏0404民初2144号案件中我行的陈述，认为“平安银行常州分行在关联案件中对该业务受理章所作的陈述存在矛盾，且认为盖章不存在任何的防伪技术，并且平安银行常州分行申请司法鉴定的内容并不影响本案的审理，为避免讼累，本院对其鉴定申请不予准许”。该认定是错误的。首先，我行在2144号案件中从未认可业务受理章的真实性，即使在先陈述印章肉眼无法看到差异，后期经仔细对比发现差异后提出来亦不属于相互矛盾的陈述，是否存在差异应由司法鉴定予以判断。其次，两案所涉业务受理章系分别由不同的公司提供，系不同的保证金交纳凭证，一审法院引用其他案件中我行对该案业务受理章的陈述来进行本案业务受理章的判断，本身就是错误的。再次，业务受理章的真实性与案件结果存在重大关系。本案振悦公司并非从银行取得保证金交纳凭证，其对保证金的灭失亦存在重大过错。一审法院以侵权关系认定我行对振悦公司应承担责任，则振悦公司自身的过错对案件责任的承担存在重大影响。综上，振悦公司是否系自我行处取得保证金交纳凭证、该凭证上我行印章是否真实是认定各方责任的核心证据，一审法院不同意鉴定剥夺了我行的诉权，并导致一审判决认定事实错误，判决结果错误。二、一审判决适用法律错误，虽然我行参与签订了《保证金监管协议书》，但并不因此对于振悦公司向花祺担保公司支付的款项不能回收当然承担赔偿责任。1、导致振悦公司及其继受人财产损失的原因是花祺担保公司对其构成违约，而非我行的所谓“侵犯债权”，我国合同法并无“侵犯债权”的法律规定，我行并非振悦公司与花祺担保公司相关合同的参与方，振悦公司亦对我行没有合同权利。一审判决一方面认定我行构成侵权，一方面依据合同法作出判决（合同中并没有约定我行对振悦公司负有义务），而作出的判决结果似乎又与担保法司法解释有关监督支付专款专用的法律责任相近（亦未适用担保法，因为我行根本未对振悦公司作出过任何保证），整个判决的事实认定错误，适用法律不当，应予撤销。2、在花祺担保公司未将其账户变更为银行监管账户的情况下，对于其账户中的资金往来我行无权监管。花祺担保公司在我行处开立的是普通账户，后转为基本户，从未变更为保证金专户性质。本案所涉保证金缴纳凭证上我行的盖章均不是我行加盖的真实印章，也就意味着对我行而言，花祺担保公司的该账户仍然是由其自主使用的普通账户，其资金往来进出我行不承担监管的责任，在此情况下，我行的监管义务并未开始，也就不存在违反监管义务而要承担赔偿责任。3、因振悦公司交付的“保证金”并未构成质押物，其交付给花祺担保公司的是非特定化的金钱，振悦公司无权要求我行承担赔偿责任。根据常州中院判决的东厦公司与花祺担保公司、华夏银行的类似案件，法院认定质权设立的原因是花祺担保公司在华夏银行开设的保证金专户已在网上公示，东厦公司将保证金存入华夏银行的保证金账户，并取得华夏银行出具的保证金缴纳凭证，故才认定该保证金属于“质押物”。而本案中，振悦公司与花祺担保公司《工程履约担保协议书》并未约定振悦公司将保证金专户存储、保证金作为质押物为花祺担保公司为其开具的《工程履约保函》提供的反担保。第三条第4款约定的是“甲方向乙方缴存人民币**元的保证金，作为保函项下的专项支付资金”。该资金交付给花祺担保公司后与花祺担保公司的财产混同，无法再达到“特定化”的要求。依据担保法司法解释第85条之规定，金钱质押需要满足特定化的形式要求，故本案振悦公司交付的资金并不构成“质押物”。在此情况下，花祺担保公司解除保证责任后，振悦公司对花祺担保公司的请求权是普通的金钱债权，而不是对特定的质押物的返还权，故花祺担保公司开设在我行账户内资金的收付进出与振悦公司的权利受损没有必然关系，我行不需向振悦公司承担责任。4、本案振悦公司向花祺担保公司交付的保证金无法追回的主要责任在花祺担保公司和新北建管中心，不应由我行对振悦公司承担责任。前文己述，根据《保证金监管协议书》签署的背景、目的、操作方式等可知，新北建管中心是《保证金监管协议书》的主导签约方、主要监管方。新北建管中心未按协议约定向我行确认保证金专户的性质，也未在网上公示该账号，直接导致我行未将该账户作为保证金专户进行监管，事实上也有很多客户根本未将保证金直接汇至该账户，责任不在我行。另外，协议约定新北建管中心对该账户进行动态监管，我行需随时接受其检查，但新北建管中心从未对该账户进行过任何监管，导致该账户性质始终未能变更。且多年来我行从未在客户的保证金交纳凭证上盖过任何印章，而新北建管中心接受的所谓保证金交纳凭证上我行的印章是伪造的，新北建管中心从未向我行核实过账户情况或保证金交纳、支出情况或我行印鉴真实性等情况，导致我行对于该花祺担保公司账户的资金进出、保证金交纳凭证的出具等情况既不了解，亦无法控制。因此，我行不应承担责任。因此，如一审法院以侵权关系确定责任，应当对保证金交纳凭证上我行的印章予以鉴定，并追加新北建管中心为必要的共同诉讼当事人，一审法院存在重大的适用法律和程序错误，应依法改判或发回重审。

振悦公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方与花祺担保公司签订的两份工程履约担保协议，约定我方向花祺担保公司缴存保证金予以反担保。我方按约定将保证金汇入花祺担保公司在平安银行常州分行的指定账户，平安银行常州分行与新北建管中心签订保证金监管协议，平安银行常州分行应充分知晓保证金监管重要性必要性，且协议明确载明账户是保证金专有账户，平安银行常州分行应对保证金账户内的资金进行充分监管，但其怠于履行约定的监管义务，导致我方保证金的灭失，其应承担相应法律责任。我方的保证金缴纳凭证系在新北建管中心调取。另外，关于平安银行常州分行所称系薛英支付的保证金，该笔款项我方已按担保协议按时足额缴纳至保证金账户且已到账，仅仅是缴纳方式不同，该笔款项仍然构成保证金特定物的质押。在平安银行常州分行未履行监管协议导致质物灭失，其仍应承担相应责任。

花祺担保公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

振悦公司向一审法院起诉请求：判令花祺担保公司立即退还保证金28700元，并承担此款自起诉之日起至还清之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；平安银行常州分行对花祺担保公司上述还款义务承担补充赔偿责任；本案诉讼费用由平安银行常州分行、花祺担保公司负担。

一审法院认定以下事实：2014年6月，振悦公司与花祺担保公司签订编号为HQ14-034（XB）的《工程履约担保协议书》一份，约定振悦公司因空港二村C区安置房项目空港二村C区商业铺装及停车场工程项目需要向花祺担保公司提出开具工程履约保函申请，花祺担保公司为振悦公司出具以常州市新北区罗溪镇人民政府为受益人，保证期间为60天，担保金额为8.9万元，保证方式为连带责任的工程履约保函，花祺担保公司为振悦公司提供连带责任保证前，振悦公司须向花祺担保公司提供如下反担保，即于2014年6月20日前向花祺担保公司缴纳保证金8900元，作为保函项下专项支付资金，保函有效期间届满或保证义务履行完毕，振悦公司应将保函收回并退还花祺担保公司；花祺担保公司在收到振悦公司退还的保函原件后七个工作日内，退还保证金给振悦公司。花祺担保公司向振悦公司收取保证费用600元。同年6月18日，振悦公司向花祺担保公司在平安银行常州分行开立的账号为11×××01的账户汇入资金共计9500元。

2015年6月，振悦公司与花祺担保公司签订编号为HQ15-034（XB）的《工程履约担保协议书》一份，约定振悦公司因怡景湾小区项目需要向花祺担保公司提出开具工程履约保函申请，花祺担保公司为振悦公司出具以常州牡丹景都置业有限公司为受益人，保证期间为153天，担保金额为19.8万元，保证方式为连带责任的工程履约保函，花祺担保公司为振悦公司提供连带责任保证前，振悦公司须向花祺担保公司提供如下反担保，即于2015年6月3日前向花祺担保公司缴纳保证金19800元，作为保函项下专项支付资金，保函有效期间届满或保证义务履行完毕，振悦公司应将保函收回并退还花祺担保公司；花祺担保公司应在收到振悦公司退还的保函原件后七个工作日内，退还保证金给振悦公司。花祺担保公司向振悦公司收取保证费用800元。同年6月2日，振悦公司向花祺担保公司在平安银行常州分行开立的账号为11×××01的账户汇入资金共计20600元。

另查明，2013年1月15日，花祺担保公司向平安银行常州分行申请开立账户，账户为11×××01，同年6月4日，花祺担保公司申请将上述账户变更为基本户。

2013年5月10日，新北建管中心与平安银行常州分行、花祺担保公司签订了保证金监管协议，该协议载明“新北建管中心为甲方、平安银行常州分行为乙方、花祺担保公司为丙方，为发挥建设工程担保的作用，规范专业担保公司对被保证人反担保保证金（以下简称保证金）的收取，加强保证金的监管和确保使用安全，明确三方责任和义务，签订本协议书，并自本协议生效之日起执行。一、保证金账户之设立：1、丙方在乙方的平安银行常州分行设立保证金专户（账号）11×××01，该专户设立后，乙、丙双方应共同以书面形式通知甲方，经甲方确认后在常州市建设公司交易网公示专户账号。2、丙方的保证金专户设立后，不得随意变更或销户，如需变更或销户的，应提前日书面通知甲方、乙方，并附丙方公司股东会决议。3、乙方在为丙方办理变更或销户前必须得到甲方的书面认可，否则，乙方应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。二、保证金的交存：1、保证金专户只能用于保证金的交存，乙方应拒绝非保证金解入该专户，每笔交存的保证金金额不低于对应的保函所涉担保金额的10%，不得少缴、不缴保证金。2、保证金专户由甲方和乙方进行动态监管，且乙、丙双方应该接受甲方随时检查，丙方不得用账户内的存款进行抵押、贷款、理财等可能影响资金安全的其他行为。3、为兼顾丙方利益，丙方可以将专户内经甲方同意的部分保证金转存为定期存款。4、保证金存入专户，乙方需开具“保证金交纳凭证”并在“保证金交纳凭证”（附件一）的客户联与招标办联上签章。客户向甲方交履约保函时一并交乙方开具的保证金交纳凭证两联。5、乙、丙双方应在每月的第一个工作日将专户保证金月清单（含交费单位及明细）形成台账并盖章确认后书面报给甲方。三、保证金的解付：1、保证金专户的资金只在甲方出具书面证明存在以下情况时可以解付：①丙方为客户出具的保函对应的主合同已经履约完毕的；②丙方为客户出具的保函发生实际赔付的；③担保项目主合同解除的；④其他甲方书面同意解付的情况。2、担保风险发生后，丙方在向甲方提出解付风险项目保证金时应向甲方出具书面确认的调解意见协议书证明，仲裁裁决书、人民法院判决书或调解书、协助执行通知书、担保受益人申请书及赔付证明等复印件。甲方经审核在保证金交纳凭证上签字盖章同意后，乙方方可退还该风险项目的保证金。3、丙方为客户担保责任完成后，由客户向甲方申请退还履约保函原件及保证金交纳凭证客户联原件，甲方审核同意后，在保证金交纳凭证客户联加盖此保函已符合释放条件专用章，甲方留招标办联，乙方收到交纳凭证客户联将保证金退还至保证金交纳凭证中原解缴客户的账户内。客户向甲方申请退还保函原件时还需向甲方提供担保合同受益人签发的《无担保责任发生确认书》（附件二）。4、乙方未按上述要求擅自为丙方办理解付的，应与丙方在保证金减少的范围内向保函中约定的受益人承担连带赔偿责任。四、本约定书签订之目的在于最大限度的保障客户交纳保证金的安全性，最大限度的保障保函中约定的受益人的权益。因此乙、丙双方均在保证金专户管理上自愿接受甲方的指导和监督。

2016年2月6日、5月18日，新北建管中心分别在编号为HQ14-034（XB）、HQ15-034（XB）的保函所对应的保证金交纳凭证上“保证金解付意见”处加盖印章，确认该两笔保证金可以解付。振悦公司要求花祺担保公司退还保证金，协商未果，振悦公司遂诉至该院，要求判如所请。

另查明，在该院受理的（2017）苏0404民初2144号江苏金牌律师事务所（以下简称金牌律所）诉花祺担保公司、平安银行常州分行保证合同纠纷一案案件庭审中，平安银行常州分行提交的账户开户资料中包括一份单位存款账户风险评级表，该评级表载明案涉账户是资产托管账户，加20分（与我行签订资产托管协议）；第11项载明与我行签订交易资金监管协议，+10分等内容。另在该案庭审中，金牌律所提交了加盖有平安银行常州分行7号业务受理章的保证金交纳凭证，平安银行常州分行首先认为其使用的7号业务受理章与保证金交纳凭证上的业务受理章外观上看起来一致，且该章没有任何的防伪技术，故不申请司法鉴定；后又认为外观不一致，要求进行司法鉴定。

审理中，平安银行常州分行称其虽与新北建管中心、花祺担保公司签订了保证金监管协议，但该协议并未实际履行，本案保证金交纳凭证上的业务章与其印章不一致，并申请司法鉴定。因平安银行常州分行在关联案件中对该业务受理章所作的陈述存在矛盾，且认为盖章不存在任何的防伪技术，并且平安银行常州分行申请司法鉴定的内容并不影响本案的审理，为避免讼累，该院对其鉴定申请不予准许。该院依职权对花祺担保公司在平安银行常州分行设立的账号为11×××01的账户交易明细进行了调查，调查结果显示截止2017年6月27日，该账户资金余额为2559.81元。

一审争议焦点为：平安银行常州分行是否侵犯振悦公司权利，如侵犯，该权利是何种性质，由此产生的损害赔偿责任性质和范围如何确定。

一审法院认为，债务人可以其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的质押担保。振悦公司与花祺担保公司签订编号为HQ14-034（XB）、HQ15-034（XB）的工程履约担保协议书中明确约定，花祺担保公司为振悦公司开具工程款支付保函，振悦公司向花祺担保公司缴存8900元、19800元保证金作为反担保，上述协议签订后，振悦公司向花祺担保公司在平安银行常州分行开立的11×××01账户汇入8900元、19800元两笔资金。振悦公司将28700元资金以保证金形式特定化后，以存入花祺担保公司账户的形式交由花祺担保公司占有，以保证金形式向花祺担保公司提供质押担保，故案涉28700元保证金系振悦公司向花祺担保公司提供的质押物。花祺担保公司作为质权人负有妥善保管质押物的义务，因保管不善致使质物灭失或者毁损的，应当承担民事责任。现花祺担保公司在平安银行常州分行开立的保证金账户内已无剩余资金，振悦公司提供的质物显然已灭失，花祺担保公司作为质权人在未能证明振悦公司对质物灭失存在过错的情形下，应向振悦公司承担相应的赔偿责任。故振悦公司主张花祺担保公司退还保证金28700元并承担相应利息于法有据，该院予以支持。

关于争议焦点，该院认为：一、平安银行常州分行侵犯振悦公司对花祺担保公司的合法债权。《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。合同债权也是一种民事权益，其具有相对性，但这仅仅是指债权的对内效力，即债权人只能要求债务人履行特定的义务，不能要求第三人履行债务人的义务。而债权的对外效力则意味着任何知情的第三人都不能妨碍债权的实现，否则须承担相应的法律责任。第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现。结合第三人侵害债权的构成要件分析本案：1.从主体上看，平安银行常州分行是振悦公司与花祺担保公司间契约之债以外的第三人。振悦公司通过保证金特定化后，移交花祺担保公司占有的形式，作为将来花祺担保公司承担担保责任后向其追偿而设定的质押担保，两者之间产生反担保法律关系。现本担保项下的主债权债务因全部履行而消灭，则花祺担保公司无需承担担保责任，其应按约将保证金退还给振悦公司，否则承担违约责任。平安银行常州分行仅依据其与新北建管中心、花祺担保公司之间缔结的保证金监管协议书对保证金承担监管责任，并非前述担保契约之债的当事人。2.从主观上看，平安银行常州分行具有故意。平安银行常州分行系保证金监管协议书的缔约方，其对保证金监管的重要性、必要性均已知悉理解，并在案涉账户成为花祺担保公司的保证金账户后，理应按约充分关注，全面规范专户内资金的进出，确保资金安全。但是，平安银行常州分行怠于履行约定的监管义务，包括限制保证金账户资金的流出、定期对保证金账户的资金进行查验、核对流水账单、随时接受新北建管中心的查询、按期提交保证金情况报告等等，产生的后果即是放任花祺担保公司随意支取该账户中的资金，直至质物灭失，因此平安银行常州分行主观上存在间接故意。3.从因果关系看，平安银行常州分行实施侵害债权的行为与损害结果具有因果关系。应该说，没有平安银行常州分行置之不顾的放任行为，花祺担保公司就无法单独并随意转出保证金账户内的资金，在账户无余额，花祺担保公司又无力清偿债务的情形下，必然导致振悦公司债权无法实现的法律后果。

二、平安银行常州分行应在质物（保证金）灭失的范围内对振悦公司的损失承担补充赔偿责任。

花祺担保公司的行为既违反合同约定，亦造成振悦公司的财产损失，故属于违约与侵权的竞合，但从侵权角度来分析，现尚无证据表明平安银行常州分行与花祺担保公司之间存在共同一致的意思联络，两者之间亦不构成无意思联络的共同侵权，其承担责任的性质与范围应当有所区别，理由在于：首先，从侵害行为的性质来看，造成振悦公司损害结果发生，实施直接加害行为并最终占有使用保证金账户内资金的是花祺担保公司，而平安银行常州分行主要是违反保证金监管协议约定的资金安全保障义务，属于监管失职，表现为一种间接侵害行为，在行为的表现形式上主要是不作为。其次，从主观可归责性来看，与花祺担保公司直接故意的主观状态不同，平安银行常州分行的主观过错为间接故意，过错程度较轻，故在法律评价上不应等同。再次，从因果关系的角度来看，花祺担保公司的行为与损害结果的发生具有直接因果关系，平安银行常州分行的监管失职只是为花祺担保公司擅自提取保证金提供了机会，因此花祺担保公司的积极作为较平安银行常州分行的消极不作为具有更大的原因力。据此，花祺担保公司应为第一顺位的赔偿责任人，在花祺担保公司赔偿不足或赔偿不能时，令平安银行常州分行在其能够防止或制止损害结果发生的范围内，即能够防止质物（保证金）灭失的范围内承担补充赔偿责任较具合理性。

平安银行常州分行认可其与花祺担保公司、新北建管中心签订了保证金监管协议，且在该院（2017）苏0404民初2144号案件庭审中提交的风险等级评级表足以反映平安银行常州分行对案涉账户系保证金专户的性质具有充分的认知，在保证金监管协议签订后，各方主体即应按约履行协议约定的义务。新北建管中心按约定收取了相关工程项目的保证金交纳凭证、保函等备案资料，花祺担保公司也认可实际履行了监管协议，上述事实均能证明监管协议得到了实际履行；另保证金监管协议虽约定了保证金账户由花祺担保公司及平安银行常州分行共同以书面形式报送新北建管中心并经新北建管中心确认后在常州市建设工程交易网公示，花祺担保公司及平安银行常州分行未按约将账户信息报送新北建管中心，即已违反监管协议约定，现平安银行常州分行以违约行为作为抗辩理由于法无据；且因监管协议约定了三方签字盖章即生效，故账户未进行公示并不影响监管协议对三方主体的法律约束力。平安银行常州分行以前述理由抗辩该监管协议未实际履行，与事实不符，该院不予采信。花祺担保公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃，由此引起的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：一、花祺担保公司于判决生效之日起十五日内向振悦公司退还保证金28700元，并承担此款自2017年7月20日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、平安银行常州分行对花祺担保公司的上述还款承担补充赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费518元，由花祺工程公司负担，平安银行常州分行对上述费用承担补充赔偿责任。

各方当事人二审期间均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：平安银行常州分行是否应对保证金的灭失承担赔偿责任。

本院认为，首先，振悦公司向花祺担保公司提供了质押担保。《中华人民共和国担保法》规定，债务人可以其金钱以特户、保证金等形式特定化后，移交债权人占有，作为债权的质押担保。根据振悦公司与花祺担保公司签订的编号为HQ14-034（XB）、HQ15-034（XB）的《工程履约担保协议书》，振悦公司向花祺担保公司缴存8900元、19800元保证金作为反担保。据此，8900元、19800元保证金系振悦公司向花祺担保公司提供的质押物。协议签订后，振悦公司向花祺担保公司在平安银行常州分行开立的保证金账户汇入8900元、19800元，履行了交付质押物的义务，质权依法设立。

其次，《保证金监管协议书》性质为质押监管协议，平安银行常州分行应履行相应的监管义务以确保质物安全。《保证金监管协议书》约定了花祺担保公司在平安银行常州分行设立的保证金专户的账号信息，设立专户后，平安银行常州分行及花祺担保公司应当以书面形式通知新北建管中心。同时约定了平安银行常州分行不得擅自为花祺担保公司办理保证金账户的变更、销户手续，保证金账户只能用于缴存保证金，保证金账户内资金必须经新北建管中心书面同意后方能解付等等。可见，该协议系对保证金这一质押物进行监管的质押监管合同。但是，平安银行常州分行在签订协议后，在明知账号11×××01应当设立为专户的情况下，还接受花祺担保公司变更账户的申请，将该账户从一般户变更为基本户，其未按约履行变更专户的行为为花祺担保公司擅自提取保证金提供了方便，造成了振悦公司交付质物灭失损害后果的发生，平安银行常州分行应当在质物灭失的范围内承担补充清偿责任。至于平安银行常州分行提出的鉴定申请，基于平安银行常州分行前述行为，该鉴定已无必要性，本院不予同意。

综上，平安银行常州分行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费518元，由平安银行常州分行负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　星

审判员　郑　仪

审判员　熊　艳

二〇一八年十月十八日

书记员　童亦真