舟山市大田园林工程有限公司

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来源：中国裁判文书网

浙江省舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2008）定民二初字第460号

原告顾斌光，男，1955年1月20日生，汉族，个体工商户，住舟山市定海区新桥路136号。

委托代理人顾世裕，男，1938年12月28日生，汉族，住舟山市定海西山路42号。

被告舟山市大田园林工程有限公司，住所地舟山市定海人民中路84号。

法定代表人施友奋。

委托代理人施永芬，男，1962年8月17日生，汉族，个体泥匠，住舟山市定海区香园新村39幢602室。

原告顾斌光与被告舟山市大田园林工程有限公司（以下简称大田园林公司）加工承揽合同纠纷一案，本院于2008年7月31日立案受理，依法适用简易程序由审判员曾宏涛独任审理，并于同年9月4日公开开庭进行了审理，原告顾斌光及其委托代理人顾世裕、被告法定代表人施友奋到庭参加了诉讼，后因案情复杂，本案转合议庭审理。期间，2008年11月18日至2009年4月7日，应原告申请，本院委托舟山市价格认证中心进行价格鉴证。2009年4月24日，本案再次公开开庭进行了审理，原告顾斌光及其委托代理人顾世裕，被告委托代理人施永芬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：定海云枫苑住宅小区景观工程由被告大田园林公司承揽，位于定海洞桥一栋别墅系被告公司法定代表人施友奋所有。原、被告曾达成口头协议，该二处地方铺贴、装潢工程所用的花岗石、罗马柱都由原告提供，货款一并向被告结算。从2006年9月至同年底工程结束，原告为该二处工程提供材料价值385276.94元，但被告仅在期间支付货款合计205000元，其中云枫苑铺贴工程186500元，别墅装潢工程18500元，余款180276.94元双方虽曾有过一次结算，但未达成一致，被告借故拖延至今不付，故起诉要求判令被告立即支付货款余额180276.94元。

原告提供证据：

1、证人证言三份，证人余亚彬、闫瑞成、王战军，主要内容是三个证人于2006年秋受原告顾斌光所雇曾在云枫苑卸过大理石等材料；

2、福建、宁波、山东三地大理石批发商证明三份，主要内容是原告于2006年9—12月期间一个人向他们采购过花岗岩石岩、火烧板等材料；

上述证据拟证明云枫苑小区景观工程大理石等材料系由原告出卖给被告的；

3、自制的云枫苑小区花岗石价款清单，拟证明原告出卖给被告大理石的品种、数量及价款。

被告辩称：一、定海云枫苑小区景观工程由被告承包，但被告分包给泥工施永芬，被告与原告无法律上的利害关系；二、原告诉称的定海洞桥别墅楼系被告法定代表人施友奋个人私宅，与被告公司无关，但该别墅装修用的大理石、罗马柱经施永芬介绍后确由原告提供, 装修结束后,施永芬垫付了货款18500元，云枫苑小区景观工程施工期间，施永芬又为该别墅垫付了10000元；三、原告系定海城东兴达石材店的个体业主，与分包人施永芬相识已久，施永芬承包云枫苑小区景观工程后，利用原告经营中积累的与大理石批发商的关系，邀原告同赴宁波采购大理石，有时由施永芬预付部分款项后由原告代为从宁波等地购回，双方再按采购价加运费结算，对双方或原告受托购回的不需加工的大理石直接铺在工地上，需加工的由原告石材店加工后再铺贴，双方口头约定加工费优惠于市场价；四、为云枫苑小区景观工程采购的大理石价值18余万元，但施永芬已向原告付款206500元（不含洞桥别墅28500元），材料款部分双方已结算完毕，现尚存部分大理石的加工费未结清，数额大约10000元。

被告提供的证据：

1、建设工程施工合同、云枫苑花岗岩铺贴分包协议，拟证明被告承包云枫苑小区景观工程后分包给施永芬；

2、云枫苑花岗石铺贴结算报价单，拟证明分包人施永芬与发包方被告结算的花岗石总价值268275元；

3、工次领发单、记帐凭证，拟证明施永芬非被告公司员工及云枫苑景观工程铺贴人员工资发放情况；

4、发票、差旅费报销单、记帐凭证等，一发票记载收款单位为宁波市永发物资建材有限公司，货名大理石，金额98860元；另一发票记载收款单位为原告个体经营的定海城东兴达石材店，货名大理石，金额52800元，拟证明分包人施永芬和原告曾共同赴宁波采购大理石的事实；

5、大理石货单及说明一份，记载有原告顾斌光书写的用在云枫苑小区景观工程大理石相关品种、数量及价格，拟证明原告顾斌光在云枫苑工程结束时持清单与分包人施永芬共同结算过大理石材料的采购价及运费总计185970.90元；

6、证人证言，证人徐时忠陈述，2006年底，其、毛全祥与顾斌光三人同在定海解放路一工商银行向施永芬领工程报酬，期间，他隐隐约约听到施永芬与顾斌光交谈已支付报酬230000元等内容，但未听到顾斌光是否认可；证人毛全祥陈述，那天其听到施永芬、顾斌光两人在谈论已付报酬235000元等，顾斌光也表示认可的。

审理期间，因原告申请，本院委托舟山市价格认证中心对定海云枫苑小区铺装的成品花岗石进行价格鉴证，2009年3月27日，舟价认证（2009）第02号价格认证结论，云枫苑铺装花岗石材料进价加运费为233408元，加工费为69069元。

双方质证，一、被告对原告提供的证据，认为三个证人并不能证明原、被告之间存在着大理石买卖关系；部分大理石批发商的证明不能否认分包人也曾采购的事实，但该证明也从侧面印证被告抗辩的委托原告代为采购一节；自制花岗石价款清单系原告一方意思，被告未予认可。二、原告对被告提供的证据，认为分包协议并非包工包料，本案适格被告主体应是大田园林公司；云枫苑花岗石铺贴结算清单是分包人与发包方内部结算单，原告不予认可；工资领发单、记帐凭证、发票、差旅费报销单等更能证明大田园林公司是本案适格被告；大理石货单并非真正意义上的结算单，该单上花岗岩品种、价格等虽为原告本人所写，但并非原告向被告提供的结算凭证，该单现在被告处，最大的可能是施永芬从其办公室窃取，故不予认可；证人毛全祥、徐时忠证言没有客观真实性，属虚假陈述，那天原告未曾与施永芬商谈过工程款事项；三、对鉴证结论，原告对鉴定的数量无异议，对倒角及5公分花岗石单价有异议，认为鉴定书中价格前后不一致；被告认为鉴定的材料进价加运费为233408元是按市场参考价鉴证的，并非当初原告和分包人施永芬口头约定的实际进价和运费，工程中部分青侧石是分包人从他处运进，况且，分包人已实际与原告结清材料进价加运费，不论该结论正确与否，均与本案无关；鉴定的加工费偏高，因为部分大理石系现场加工，水、电费均由被告支出，应给予相应扣除。

根据上述证据，本案确认如下事实：

2006年7月18日，被告舟山市大田园林工程有限公司与舟山市恒峰房地产有限公司签订建设工程施工合同，被告承包位于定海纺织厂路南侧云枫苑小区景观工程，承包方式包工包料。同年10月15日，被告大田园林公司与施永芬签订云枫苑花岗岩铺贴分包协议，双方约定该景观工程的花岗岩铺贴工程委托施永芬进行铺贴，铺贴人工费支出在被告公司考勤的基础上按实结算，施永芬的合理利润按花岗岩报价板材总价的12%结算，工程作业中的水电费用由被告负责，辅助材料由被告提供等内容。施永芬承包云枫苑小区景观工程后，利用原告经营中积累的与大理石批发商的关系，邀原告同赴宁波采购大理石，有时由施永芬预付部分款项后由原告代为从宁波等地购回，双方再按采购价加运费结算，对双方或原告受托购回的不需加工的大理石直接铺在工地上,需加工的部分运到原告经营的定海城东兴达石材店加工,部分就在施工现场加工。期间，因大理石由原告顾斌光出面向宁波各批发商采购，施永芬陆陆续续给付原告款项205000元。2006年底，原告持所购大理石清单与施永芬结算，双方确认该景观工程采购大理石款项，进价加运费合计185970.90元，但对加工费数额未能达成一致。2008年7月31，原告以被告拖欠货款为由向本院提起诉讼。审理期间，因原告申请，本院委托舟山市价格认证中心对定海云枫苑小区铺装的成品花岗石进行价格鉴证，2009年3月27日，舟价认证（2009）第02号价格认证结论，云枫苑铺装花岗石材料进价加运费为233408元，加工费为69069元。

另查，原告顾斌光系定海城东兴达石材店个体业主，分包人施永芬系个体泥匠，双方在云枫苑景观工程前已相识多年，被告法定代表人施友奋与施永芬系兄弟关系；2004年，施友奋所有的位于定海洞桥的别墅装潢时，经施永芬介绍，原告提供过大理石等材料，事后，施永芬代施友奋向原告支付材料款18500元；本案审理期间，施永芬确认，其在云枫苑景观工程施工期间支付给原告顾斌光款项中有10000元是替施友奋付洞桥别墅装潢大理石材料款的。

本院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的，由主张一方当事人对合同关系成立并生效的事实承担举证责任；在合同履行中发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告大田园林公司与原告顾斌光虽然未签订书面合同，但在与施永芬签订的分包协议中约定的承包方式也并非包工包料，故在被告承包云枫苑景观工程后，原告加工该景观工程大理石的行为，应视为原告顾斌光与被告大田园林公司确立了法律上的利害关系，而非施永芬，故本案适格被告为大田园林公司；本案争议焦点之一，原、被告之间存在着买卖合同关系还是承揽合同关系？对此争议，原告主张买卖关系，被告抗辩承揽关系，而在双方未曾有书面合同又主张不一情况下，应各自承担举证责任。现原告提供的证据仅能证明其向云枫苑景观工程提供并加工过大理石，尚不足以证明双方存在着买卖关系，对此原告应承担举证不能的法律后果。而被告为抗辩提供的发票、差旅费报销单、记帐凭证等一系列证据表明，景观工程施工期间，分包人施永芬的确也曾出差宁波采购过大理石等材料。结合被告提供的由原告顾斌光书写的大理石货单，被告认可该货单是铺贴云枫苑景观工程大理石进价加运费的结算单，而原告承认该货单系其所写，却否认属双方结算单，又不能举证该货单系被窃取一说。本案固然不能完全排除如原告所诉的由原告自行采购、加工好后再转卖给被告的事实，但就社会生活的经验常识和生活常理，被告抗辩的利用原告开石材店与大理石批发商形成的关系，由原告出面低价批发来再交由原告加工的事实更具有真实性，故本院确认原、被告之间形成了承揽合同关系，而非原告诉称的买卖合同关系。诉讼期间，本院虽然对大理石材料进价加运费、加工费分别作了鉴证，但该鉴证价格是在认证基准日2006年9月9日，采用公开市场价值标准确定的市场价格。按社会生活的经验常识可知，原告作为从事大理石加工的个体业主，由其出面采购的批发进价肯定低于该鉴证的市场价格，故鉴证价格与货单价格的不一致并不必然存在着矛盾。在原告不能对在被告处的货单作出合理解释的情况下，本院确认该货单为双方结算云枫苑景观工程大理石材料进价加运费的依据，即确认185970.90元，而对双方未能达成一致的加工费，则可参照鉴定结论，确认69069元,二者合计255579.90元。双方讼争的另一焦点是款项履行问题，该问题因原告合并诉讼而显得混乱，原告以与被告存有货款纠纷为由而诉至法院，却又将与被告公司法定代表人施友奋之间经济纠纷混同诉讼，该两纠纷分属不同的二个法律关系，不能合并于一案审理。基于原告诉状所列被告之选择，本案择一处理原告与被告大田园林公司之纠纷。但原告诉称从分包人施永芬处所领取的款项205000元中，有18500元是洞桥别墅工程大理石款项，余款是云枫苑大理石款项，被告对此抗辩的也仅是款项总额不同，辩称共支付大理石款项235000元，但其中28500元是支付洞桥别墅工程大理石款。对该总数的抗辩，属合同履行问题，被告应承担举证责任。现被告虽提供了二个证人，但该两证人陈述不完全一致，且仅凭证人回忆二年前的情节，不足以采信，故对大理石款项支付之总额，采纳原告顾斌光205000元一说。至于该款多少系付于洞桥别墅工程大理石款，多少系付于云枫苑工程大理石款，属被告的自由选择权利，并且，被告的无论哪一种选择都不会损害原告的权利，故本院确认被告向原告支付云枫苑工程大理石款176500元，故被告尚应支付79079.90元。另外，对于被告抗辩的原告应承担现场加工所耗费的水、电费用一节，因双方对该费用承担没有明确约定，且被告又未能提供准确的费用数额，故不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：