陈红、江苏丰宝置业发展有限公司与江苏正宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终7728号

上诉人（原审原告）：**，男，1960年4月14日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。

委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏丰宝置业发展有限公司，住所地江苏省徐州市复兴北路金凯隆大厦**。

法定代表人：杨侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏正宏建设工程有限公司，住所地江，住所地江苏省徐州市复兴北路金凯隆大厦**v>

法定代表人：张星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢振义，该公司经理。

原审第三人：陈刚，男，1973年5月1日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

上诉人**、江苏丰宝置业发展有限公司（以下简称丰宝公司）与被上诉人江苏正宏建设工程有限公司（以下简称正宏公司）、原审第三人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费用由丰宝公司、正宏公司承担。事实与理由：一、一审法院认定**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间的法律关系是建设工程发承包关系属于事实认定错误，**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间应为合资、合作开发房地产关系。二、退一步讲，即使双方系建设工程发承包关系，但涉案工程价款计取的工程量及工程单价均错误，应予以调整。三、2015年2月16日陈刚借用徐州帝宏公司名义与丰宝公司签订的建筑工程施工合同是在涉案工程已经交付使用的情况下签订的，并没有实际履行，涉案房屋的交付是在2014年12月底，故该合同一审法院以817万元的价格作为涉案工程款价格错误。四、涉案合同支有庆所施工的仅是一部分的工程，后续支有庆走了之后瓦工交给了袁长浩，钢筋工交给了张利，模板工是潘文达，水电工是刘伟，支有庆做的是土建工程，安装工程是**另行发包给他人，其中包含门窗和消防，支有庆施工的仅是小部分工程。五、从丰宝公司上诉状的内容来看，其也认为涉案的房屋价值较高，建造成本也高，故**对817万元价格不认可，丰宝公司认定的价格也远远高于817万元。六、涉案三栋楼的实际造价明显偏低，如果说二审法院也认为房屋归丰宝公司所有的话，那么对等的价值应按照市场价值进行评估，体现公平公正，综合涉案房屋在主体验收之前，丰宝公司尚未成立，**以开发商的身份进行了开发建设。土地使用权在丰宝公司摘牌出让时并非三通一平净地出让，丰宝公司并未对地上附着物的价值进行评估和出资购买，且**在2014年6月15日之后又进行继续投资建设，包括小区的绿化、物业管理、路面硬化继续投资，故房屋价值817万元明显偏低。

丰宝公司辩称，**的上诉请求不能成立，**与丰宝公司之间不存在联合开发的法律关系。1.**建造的是小产权房，不能转为合法房屋。2.**也并没有出资购买项目土地，对涉案开发项目不享有所有权，不是开发主体。3.涉案项目的物权属于丰宝公司，**、陈刚是施工承包人。4.一审法院认定的817万元是恰当的，符合实际的，没有不当之处。5.涉案工程没有通过竣工验收，且有部分规划的物业用房尚未建设，计算**、陈刚的工程款要扣除该部分造价。6.2015年2月6日丰宝公司与**签订的施工合同实际是已经履行的，不存在**所说没有履行的情况。7.支有庆虽然只施工了部分工程，但是陈刚与支有庆签订的合同中约定的价款是按照整体工程转包给支有庆时对整体工程价款的约定，而支有庆合同中的价款是不高于817万元的，**以支有庆施工部分工程为由认为涉案工程按照817万元计算不合适与实际不符。8.**混淆了房地产开发的综合成本与**、陈刚作为工程承包人按照工程施工获取的工程价款之间的关系，作为开发公司开发房地产需要支出拿地、税收、土地出让金、销售等成本以及将工程发包施工单位之后支付给施工单位的工程价款，而本案中**和陈刚就是工程承包人的身份，其不能按照房屋建成之后现价格衡定其工程价款。其要求按照房屋现价评定价款是不成立的。本案中陈刚在一审中明确陈述817万元是各方都认可的价款，且符合当时的施工成本，不存在显失公平或者其他情况。因此，本案中只能按照817万元计算**、陈刚的工程款。

正宏公司辩称，**的上诉请求不成立。一审法院认定工程款817万元是比较合理的，当时817万元的工程款是通过住建局审核通过后才作为**、陈刚应得工程款的依据。

陈刚述称，没有意见，认可817万元。

丰宝公司上诉请求：1.一审法院判决丰宝公司向**支付工程款2347325元错误，应依法撤销一审判决驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费应由**承担。事实与理由：一、一审法院判决丰宝公司向**、陈刚支付工程款是错误的，**、陈刚擅自销售的房产价值远远大于其应得工程款。1.一审法院认定**、陈刚擅自销售车库的数量是错误的。2.一审法院对可折抵工程款的房屋价值认定错误。3.一审法院认定丰宝公司的已付款金额有误。4.一审法院认定丰宝公司应返还**、陈刚土地出让金70万元是错误的。5.一审法院认定丰宝公司需要向**、陈刚返还的其他款项错误。二、一审法院未受理丰宝公司的反诉是错误的。二审中，丰宝公司补充上诉意见为：1.关于镇政府统计表中**已售31套房屋中，对应的是29套房屋登记户号，其中荣广九与崔朝国为一个产权登记，贾莉莉与张玉和为一个产权登记，该四处房屋系从两个产权登记分割销售，分割销售行为会引发实际购房人在办理产权登记时发生法律纠纷，二审法院应将该销售款从已付工程款中剔除，不再作为折抵工程款已售房屋进行计算。2.已售房屋价格应以丰宝公司在产权部门备案价格计算房屋价格，因为当时**的销售价格明显低于成本价格没有包括丰宝公司的拍地、税金等财务成本，即使按照当时价格进行抵扣依法也应判令**承担工程款项应缴纳的税费及后期办理产权证需要承担的费用。3.一审判令丰宝公司支付工程款，**、陈刚负有开具发票的义务，开具发票所需税金应由**、陈刚承担。4、一审法院认定**已售房屋折抵工程款，该房屋售价低于备案价格一倍左右，如果丰宝公司按照备案价格向买房人出具合同及开具发票，产生的巨额税费应由**、陈刚及买房人承担。

**辩称，1.**是本案的开发人，至少在2014年4月26日之前与陈刚的工程开发、出资、销售，履行了开发的责任和义务。详见**上诉状第一部分。2.**的销售涉及到的31套房屋及7个车库及后期销售都是有权销售，对应的是**和陈刚的合作开发的相关义务，一审法院进行抵扣是正确的。3.关于涉案817万元的工程款项，**认为是不对的，根据丰宝公司上诉状的第三页，其认为住宅的成本达到3000元每平方，结合丰宝公司主张的土地成本、销售成本和税收成本，经过多次审查，本案土地出让金为207万元，其中包含**的70万元，丰宝公司至今也未设立售楼处，也未组织销售人员进行房屋销售，销售成本根本不存在。至于税收成本，经过多次庭审，丰宝公司现在也没有出具相应的税务发票，故我们认为结合其在上诉状中多次认可涉案的房屋销售的商住楼的价格为6000元，住宅3600元是经过了物价部门核定的建筑成本。其他同**的上诉意见。

正宏公司辩称，同意丰宝公司的上诉意见。

陈刚述称，对丰宝公司的上诉没有意见。

**向一审法院提出诉讼请求：要求丰宝公司、正宏公司返还涉案社区工程投资款及利润合计700万元，或者依据人民法院查实的法律关系，在700万元范围内依法作出相应的裁判。

一审法院经审理查明：正宏公司系从事房屋建筑工程、钢结构工程、室内外装饰工程等业务的有限责任公司。2010年12月12日，陈刚作为委托人以正宏公司（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订协议书一份，约定对董庄矿社区邮政局北侧原11间门面房进行拆迁重建，并对甲、乙方的责任进行了约定，陈刚作为委托人在乙方处签字，并加盖了正宏公司印章。协议签订后，因赔偿事宜与当地居民未能协商一致而未履行。后经徐州市贾汪区人民政府及董庄矿居委会协调，该项目重新启动。2011年5月4日，董庄矿居委会向徐州市贾汪区发展改革委员会提交关于董庄矿社区花园小区项目立项的请示，申请对紫庄镇董庄矿工人村邮局对过北侧进行危房改造。2011年5月9日，徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会作出贾发改经贸复[2011]75号关于董庄矿社区花园小区项目建议书的批复，同意该项目建设。2012年4月27日，陈刚以正宏公司（乙方）名义与董庄矿居委会（甲方）签订董庄小区（暂定）开发建设项目协议书一份，约定合作开发建设高档商住楼居民小区，小区地址范围为董庄供电站南、邮局北约10亩，投资规模约为2000万元，约定的合作方式为董庄矿居委会净地出让，陈刚按市场化运作，自行建设，自行销售。协议同时约定土地性质及取得方式为：1.项目用地性质为商业和住宅用地两部分，使用年限按照国家规定执行。2.陈刚取得土地使用权的方式为招、拍、挂。3.该项目用地的地价为国土部门评估设定低价之后的公开招标中标价。4.董庄矿居委会保证在本协议签订生效之日起180个工作日内协调国土部门办理完土地出让的全部手续。双方同时对规划与设计、管理与协调、开发要求及违约责任等进行了约定。王波作为董庄矿居委会代表人在协议书上签字并加盖居委会印章，陈刚作为正宏公司代表人在协议书上签字并加盖正宏公司印章，徐州市贾汪区人民政府作为鉴证方在协议书上加盖印章。协议书签订后，陈刚因资金紧张，遂找到**合作。2012年4月27日，陈刚（甲方）与**（乙方）签订董庄花园小区房地产联合开发合作协议一份，约定共同出资开发建设董庄社区工程，合伙投资方式为陈刚出资70%，**出资30%，利润分成陈刚分成利润60%，**分成利润40%。合作协议同时约定陈刚负责此项目的所有手续办理，**负责当地关系协调及质检部。2012年12月24日，**将涉案土地补偿款25万元交付给董庄矿居委会。合作协议签订后，**委托徐州华盛监理公司对涉案工程监理，并分别于2013年2月9日、同年4月11日、同年7月20日、同年9月30日、2014年3月15日合计支付监理费11万元。**委托徐州市贾汪区建筑设计院对涉案工程进行设计，并分别于2013年4月10日支付设计费3万元，于2013年6月9日支付设计费1万元。协议履行过程中，陈刚和**将涉案工程发包给支有庆负责施工，正宏公司未实际施工。2013年3月3日，陈刚（甲方）以发包人名义与支有庆（乙方）补签建设工程施工合同一份（该施工合同签订时，涉案工程已经施工），合同约定沿街商住楼900元每平方米，阁楼按国家标准计算，1#、2#住宅楼800元每平方米，阁楼按照国家标准计算面积，储藏室按标准层计算，支有庆应在2013年5月30日前将商住楼施工图纸内的所有工程全部完工，2#楼主体工程必须在2013年6月28日前完工，2#楼在2013年8月30日前图纸内的所有工程全部完工；1#楼主体工程必须在2013年7月28日前完工，1#楼在2013年9月20日前图纸内的所有工程全部完工。上述工程商住楼主体检测时间为2013年4月27日，1号楼主体工程检测的时间为2013年10月24日,2号楼主体工程检测的时间为2013年9月25日。

上述项目建设期间，因项目建设合法、合规的需要，2012年9月14日，徐州市贾汪区国土资源管理局于在贾汪国土资源网发布涉案土地使用权挂牌出让公告，出让地块编号为2012-88，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。**、陈刚因资金短缺，遂协商向陈刚朋友赵后京进行借款，赵后京同意出借但要求拍得土地登记在其个人名下，双方达成借款协议后，赵后京于2012年10月18日以其个人名义向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳竞买保证金41万元。2012年10月26日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布国有建设用地使用权成交公示，明确编号为2012-88地块以207万元成交，竞得人为赵后京，成交日期为2012年10月19日。上述拍卖成交后，**于2012年12月6日以赵后京名义向土地部门缴款20万元，于2013年2月7日以赵后京名义缴款30万元，于2013年3月5日以赵后京名义缴款20万元，上述土地出让金111万元交付后，**和陈刚就剩余96万元土地出让金未能按期缴纳。2013年3月5日，徐州市贾汪区国土资源局作出取消赵后京竞得人资格的公告，并明确涉案土地经另行组织出让。为解决剩余土地出让金问题，陈刚遂找到正宏公司法定代表人卢振义协助解决，经协商，卢振义配偶杨侠于2013年3月5日向徐州市贾汪区国土资源管理局缴纳土地出让金96万元。同日赵后京向徐州市贾汪区国土资源管理局出具说明，同意将其于2012年10月18日缴纳的41万元及2012年12月6日缴纳的20万元转为杨侠竞买涉案土地的土地款。徐州市贾汪区国土资源管理局于2013年4月2日再次发布建设用地使用权挂牌出让公告，将涉案小区土地编号为2013-21号，用途为商住，出让面积为6437平方米，起始价为205万元。

2013年4月27日，杨侠作为法定代表人登记注册丰宝公司，注册资本为2000万元，注册经营项目为房地产开发、销售；建筑工程用机械设备租赁、销售。2013年5月9日，徐州市贾汪区国土资源管理局发布贾汪区挂牌出让建设用地使用权成交公示，明确编号为2013-21号地块以207万元成交，竞得人为丰宝公司，成交日期为2013年5月3日。2013年5月17日，丰宝公司与徐州市贾汪区国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。2013年7月12日，江苏省住房和城乡建设厅向丰宝公司核发中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书，确认丰宝公司按贰级标准从事房地产开发经营业务，批准从事房地产开发经营业务时间为2013年7月12日。土地竞拍出让后，为完善涉案社区工程开发手续，以丰宝公司的名义再次向徐州市贾汪区发展改革与经济贸易委员会提出立项申请，该委于2013年12月3日作出贾发改经贸准[2013]21号关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目核准的批复，同意丰宝公司按照城区总体规划要求实施董庄花园小区项目，项目用地面积为6437平方米，总建筑面积为8166平方米，项目总投资约为1700万元。2013年12月16日，徐州市贾汪区规划局向丰宝公司下发建设用地规划许可证，编号为贾规地字第320305201300035，用地性质为商住混合用地，面积为6437平方米。2013年12月27日，徐州市贾汪区国土资源局作出贾国土资地复出[2013]64号关于江苏丰宝置业发展有限公司紫庄供电所南侧项目土地使用权出让的批复，明确出让地块位于贾汪区，北侧为紫庄供地电所，南侧为规划路，用途为商住房，面积为6437平方米。2014年3月5日，徐州市贾汪区规划局向丰宝置业公司下发建设用地规划许可证副本，证号为贾规建字第320305201400015，明确建设项目名称为董庄花园小区，建设规模为8264.24平方米。

2014年6月15日，涉案小区在建设过程中，**和丰宝公司分别对外出售房屋，后双方因出售房屋问题产生争议，经徐州市贾汪区人民政府与董庄矿居委会主持协调，双方签订协议一份，约定董庄花园小区工程仍然由**正常施工，所花费用由**负责直至完工，丰宝公司将董庄花园小区工程开发手续继续完成，所花费用由丰宝公司负责；董庄花园小区房屋已售38套、车库22套，剩余房屋在未取得售房许可证之前，双方均不得再行销售。

2014年9月23日，徐州市贾汪区紫庄镇人民政府向贾汪区人民政府作出紫政请【2014】38号关于紫庄镇董庄花园小区项目完善有关建设手续的请示，请示区人民政府协调区住建局等有关部门完善相关手续。2015年2月16日，陈刚借用徐州帝宏建设工程有限公司名义与丰宝公司签订建设工程施工合同一份，约定由徐州帝宏建设工程有限公司承包建设涉案小区工程，合同约定价款817万元，施工面积8230.96平方米，发包内容1#楼、2#楼、商住楼图纸设计全部内容。同日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局作出编号为3203051502160101-BE-001的徐州市非国有资金投资工程项目批准直接发包通知书，同意董庄花园工程监理采用直接发包形式发包给江苏华晟建筑设计有限公司。2015年5月4日，徐州市贾汪区民政局作出贾民备【2015】2号关于“董庄花园”小区预核名备案通知书，同意涉案小区预核地名为董庄花园。后因规划许可证到期，丰宝公司向徐州市贾汪区规划局申请延期，2015年5月8日，徐州市贾汪区规划局作出关于江苏丰宝置业发展有限公司董庄花园小区项目建设工程规划许可证延期的意见，同意该建设工程规划许可证延期一年。2015年5月21日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局下发建筑工程施工许可证，编号为：320305201505190101、320305201505210101。2015年7月22日，徐州市贾汪区住房和城乡建设局对董庄花园作出贾房售许字（2015）第22号商品房预售许可证，明确预售单位为丰宝公司，预售范围为沿街商住楼1,1,2，预售建筑面积为7920.22平方米，其中住宅面积为7393.32平方米，非住宅面积为526.9平方米。

本案原审理过程中，丰宝公司向法院提出司法鉴定申请，申请对陈刚、**承包涉案建设工程施工的范围进行鉴定，2017年6月8日，因丰宝公司未缴纳鉴定费被鉴定机构退回。当事人陈刚亦向法院提交司法鉴定申请，申请对其与**就涉案工程的投资比例进行鉴定，后陈刚自愿放弃鉴定申请。**向法院提出司法鉴定申请，鉴定事项包括：1.涉案工程开发成本及开发利润的评估；2.小产权房阶段的利润及变更为商品房后利润评估；3.**及丰宝公司各自的出资数额及所占比例。2017年9月20日，徐州方正会计师事务所有限公司作出徐方会专审[2017]072号审计报告，审计情况为：**及陈刚支付的前期开发征地成本，征地补偿款250000元，拆迁附属物补偿款197448元，土地出让金700000元；前期开发间接费其中设计费40000元，监理费110000元，及其他工程施工过程中产生的工程款、材料费、工资、税费等等。审计丰宝公司付款情况为：暂付陈刚16.6万元（收取齐名购房款），正宏公司出借给陈刚20万元（正宏公司证明冲抵工程款），材料费21.3万元（施工人支有田签收钢材）及其他项目开发过程中产生的土地款及监理费、税费等等。鉴于**和丰宝公司都存在证据不充分无法核实其出资真实性问题，不能对双方各自的实际出资数额及所占比例得出准确结论。**为此次鉴定支付鉴定费129600元。

一审法院认为，一、1.关于**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间应当认定为合资、合作开发房地产关系还是工程施工合同关系，诉讼请求是否应当重新明确或变更的问题。关于**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间的法律关系，有协议约定的按照协议约定认定，没有协议约定的依照法律规定及当事人双方实际履行的情况综合认定。陈刚与董庄矿居委会签订董庄小区开发建设项目协议书，约定开发建设高档商住楼居民小区，明确了小区地址范围和投资规模，并约定开发方式为董庄矿居委会净地出让，陈刚取得土地使用权的方式为招、拍、挂，陈刚按市场化运作，自行建设，自行销售。后陈刚因开发资金紧张，与**达成共同出资合伙开发的协议，并明确了双方的出资和分红比例，开发过程中各自的负责范畴。合伙协议约定陈刚负责出资70%并负责所有手续办理，**负责出资30%及当地关系协调和质检。因对小产权房的规范及整顿的需要，在协议履行后期，丰宝公司参与涉案项目。在购买土地、办理行政审批及规范开发手续过程中，丰宝公司与帝宏公司签订施工合同，陈刚与帝宏公司签订施工协议，陈刚与施工人员支有庆签订施工合同。对于后期项目运作过程，相关的协议协商均是由陈刚具体负责。对于陈刚、**和丰宝置业公司的之间形成的法律关系，仅从签署的各项施工合同及协议可以看出**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间系工程施工发承包关系。另外，陈刚在原审诉讼期间对于与丰宝置业公司之间的法律关系的陈述，明确表示因项目开发过程中穷尽一切办法无力支付剩余土地拍卖款，交由卢振义缴纳剩余出资，卢振义成立丰宝公司开发，由丰宝公司支付我们工程款等费用，从没有谈过合作开发的事宜。在本案审理期间陈刚亦陈述，我们只要求得到应当应得到的工程款及前期投资款，有施工合同约定，按照合同履行。陈刚负责执行合伙事务的对外业务部分，其陈述及签署的相关协议对合伙组织具有约束力。**诉讼中，虽举证证明其合伙组织缴纳部分土地款及在土地招拍挂前三栋楼房均已主体竣工，但并不能当然直接认定具备构成后期房屋开发的合资、合作人身份。**未参与合资、合作开发的洽谈，亦未提供任何证据证实合资、合作开发所达成的书面及口头协议内容，对其诉讼主张应承担举证不能的法律责任。因此，对**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间的法律关系，应认定为工程施工发承包合同关系。

2.对于**诉讼请求应否应当明确或者变更的问题。丰宝公司认为，**基于合资、合作开发房地产法律关系主张返还投资款及利润700万元，如果人民法院认定不构成该法律关系应当驳回**诉讼请求，**依据另外的法律关系另行主张权利。本案为给付之诉，系基于某种法律关系，要求对方履行一定义务而发生的争议，对于当事人所诉主张的内容既包括起诉状陈述内容，亦应包括在庭审中陈述、举证、辩论、质证、调解以及人民法院进行询问过程中的内容。本案审理期间，法院询问对于**诉请合资、合作开发房地产法律关系是否坚持其基础法律关系，**庭审陈述由人民法院根据查实的法律关系，在总标的700万元范围内作出裁判。为减少诉累，提高诉讼效率，根据查实的法律关系，在总给付标的范围内审理，并不违反法律规定。

二、关于**与丰宝公司、正宏公司、陈刚工程款总额、已付款、未付款及其他款项，应如何认定和计算的问题。

1.关于工程款总额应如何认定的问题。本案所涉工程在丰宝公司介入前，已实际主体施工基本完毕。2011年夏季，前期工程由陈刚发包给支有庆、支有田施工，合同约定施工单价820元每平方至860元每平方不等。2013年3月3日，陈刚与支有庆补签《建设工程施工合同》约定沿街楼900元/平方米，1#、2#楼800元/平方米。2015年2月16日，丰宝公司与帝宏公司签订施工合同，约定工程固定价817万元，施工面积8230.96平方米。2015年2月20日，帝宏公司与陈刚签订协议书，约定合同价格固定形式817万元。另外，陈刚庭审陈述对于工程款计算总额817万元，是与丰宝公司共同协议确认的金额，没有异议。从以上几份合同价格约定和对比以及陈刚的庭审陈述，可以认定本案工程工程款总额约定为817万元。丰宝公司庭审中认为，涉案工程未施工完毕且未竣工验收，另尚有400平方物业用房未施工的问题。庭审中，正宏公司陈述已完成施工面积为8300、8400平方米，已超出合同约定施工面积。2015年6月4日，丰宝公司与徐州市贾汪区测量队签订《测绘合同》，工程名称董庄花园竣工测量，现已完成竣工面积测绘，并且2014年部分业主已经上房居住使用，均能证实涉案工程已实际竣工。对于丰宝公司辩称，未施工完毕，不合符结算条件的抗辩主张不予支持。

2.关于已付款、未付款及其他款项的认定问题。涉案工程，法院审查认定**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间形成工程施工合同关系，对于应当由开发单位丰宝公司负担的款项，在尊重客观事实的基础上，**及陈刚已支付的应当予以返还，对于应当由建设单位**、陈刚负担的款项，开发单位丰宝公司已支付款的，视为已付款予以扣减。对于在开发建设过程中，**、陈刚前期已销售的部分房屋，依据2014年6月15日**与丰宝公司签订的协议，已售31套（具体31套住房、22套车库，详见贾汪区人民政府加盖公章的已售房屋明细单），参照测绘面积和合同销售单价认定为已付款，在工程款总额中予以扣减，住房**销售合同价款为6597771元，车库22套参照销售面价和销售单价总额为694008元。参照徐州方正会计师事务所审计报告，丰宝公司已付款200000元（正宏公司出借给陈刚，标注冲抵拖欠陈刚工程款）、代付建设单位税金及罚款129355元、材料费213000元（支有庆签收证明）,上述已付款总计为7834134元。参照会计审计报告及工程施工合同，应当由开发单位丰宝公司返还**、陈刚的费用，土地出让金70万元、征地补偿款250000元、附属物补偿197448元、公共配套设施费642075元、绿化费71936元、设计费40000元、监理费110000元，上述费用合计2011459元。故丰宝公司应承担未付款计算为：工程合同价款土建、建安费用8170000元+返还垫付开发费用2011459元-销售款及垫付税金、材料、借款7834134=2347325元。

三、丰宝公司反诉请求应否一并予以理涉的问题。

诉讼过程中，丰宝公司向**提起反诉，请求判令**交付董庄花园沿街商住楼1-104室。丰宝公司基于物权所有权行使返还请求权，无论是与合资、合作开发房地产法律关系还是与工程施工合同关系，均不是同一法律关系，不予理涉。丰宝公司可以另案主张权利。

因**与陈刚系个人合伙为共同诉讼人，诉讼中陈刚未明确放弃诉讼权利，**庭审中亦认可与陈刚的合伙关系，认为合伙债权债务可另行结算。故相应的工程款及其他款项由**和陈刚共同享有。另外，陈刚虽以正宏公司名义与董庄矿居委会签订项目协议书，但正宏公司未参与小区开发建设，亦未实际获取收益，**要求正宏公司承担给付义务没有事实及法律依据。

遂判决：一、江苏丰宝置业发展有限公司于判决生效后十日内给付**及陈刚工程款及其他款项2347325元；二、驳回**的其他诉讼请求。

二审另查明：**销售的31套房屋对应29套产权登记，其中荣广九与崔朝国为一个产权登记，贾莉莉与张玉和为一个产权登记，该四处房屋系从两个产权登记分割销售。二审中经组织各方当事人当庭核算，上述31套房屋销售价格为6697772元，各方当事人对于计算经过及结果均不持异议。

二审查明其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于涉案纠纷是建设工程施工合同纠纷还是合资、合作开发房地产纠纷的问题。2012年4月27日，陈刚与**就涉案工程达成了合伙开发协议，**与陈刚对于双方之间的合伙关系均不持异议。陈刚在合伙事务中负责对外业务部分，签署了多份施工协议，其始终主张从未与丰宝公司商谈过合作开发事宜，仅要求丰宝公司按照施工合同支付相应工程款。**未参与其主张的合资、合作开发的洽谈，在陈刚的上述陈述及签订的相应合同对于合伙开发的**具有约束力的情况下，**亦未提供任何证据证明存在书面或口头的合资、合作开发协议，故对于**主张涉案纠纷为合资、合作开发房地产纠纷，本院不予支持，一审法院认定**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间系建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以支持。

关于涉案工程的应付款、已付款、抵扣款项的问题。丰宝公司与帝宏公司签订施工合同约定的工程固定价为817万元，帝宏公司与陈刚签订协议书约定的合同固定价格亦为817万元，对此陈刚称817万元的价格系与丰宝公司共同协议确认的。从上述合同约定和陈刚的陈述，结合涉案工程在丰宝公司介入前，主体已基本施工完毕的情况，一审法院认定涉案工程款总额为817万元并无不当，本院予以确认。

**与丰宝公司、正宏公司、陈刚之间形成工程施工合同关系，对于**、陈刚已经支付的应当由丰宝公司负担的款项，丰宝公司应当予以返还，一审法院参照审计报告及工程施工合同计算合计为2011459元无误，本院予以确认。对于丰宝公司已经支付的款项，应当在工程总款中予以扣减，一审法院参照审计报告统计出的陈刚借款200000元、代付建设单位税金及罚款129355元、材料费213000元无误，本院予以确认。

关于31套房屋及22套车库的出售价格能否作为已付款项进行抵扣的问题。该31套房屋及22套车库系在涉案工程建设过程中出售的，目的是为了支付涉案工程的进度款，时间上早于涉案817万元工程总价的形成时间，故一审法院参照测绘面积和合同销售单价将计算出的31套房屋及22套车库的出售价格认定为已付款，在工程总款中予以扣减并无不当，本院予以支持。但经二审各方当事人当庭核算，31套房屋的销售价格为6697772元，一审法院计算为6597771元系计算错误，本院予以纠正。对于丰宝公司主张**、陈刚前期销售的31套房屋与备案不符且存在后续办证费用等问题，本案不予理涉。故丰宝公司应支付**、陈刚的工程款项为：工程合同价款土建、建安费用8170000元+返还垫付开发费用2011459元-销售款及垫付税金、材料、借款7934135元=2247324元。

关于丰宝公司主张**和陈刚应承担开具发票所需的税金问题。由于丰宝公司与**、陈刚并未就税金问题作出相应约定，故对于丰宝公司的该主张，本院不予支持。

关于丰宝公司反诉请求应否理涉的问题。丰宝公司提出反诉要求**交付董庄花园沿街商住楼1-104室房屋，系基于物权所有权行使的返还请求权，与涉案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，一审法院对丰宝公司的反诉请求不予理涉并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，上诉人江苏丰宝置业发展有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1236号民事判决；

二、江苏丰宝置业发展有限公司于判决生效后十日内给付**及陈刚工程款及其他款项2247324元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费69600元，财产保全费5000元，司法鉴定费129600元，合计204200元，由**负担140000元，由江苏丰宝置业发展有限公司负担64200元；**预交的二审案件受理费10790元，由**负担；江苏丰宝置业发展有限公司预交的二审案件受理费25580元，由**负担1580元，由江苏丰宝置业发展有限公司负担24000元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　宋新河

审判员　　苏　团

二〇二一年三月三日

书记员　　宗　正