江苏天舜建设有限公司与江苏江盐科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民终字第02014号

上诉人（原审被告）江苏江盐科技有限公司。

法定代表人回伟，该公司总经理。

委托代理人黄志坤，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江苏天舜建设有限公司。

法定代表人张如好，该公司董事长。

委托代理人朱学军，该公司员工。

上诉人江苏江盐科技有限公司（以下简称江盐公司）因与被上诉人江苏天舜建设有限公司（以下简称天舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省洪泽县人民法院（2015）泽民初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年2月23日，原、被告签订《施工合同》，约定由原告承建被告厂区内道路及排水工程，合同价款为168000元；若被告逾期付款，则每逾期一日按应付款的1%支付违约金。原告在施工过程中除合同约定的工程量外，也承建了新增的工程，但双方没有对新增工程量予以确认。审理过程中，原告申请对涉案工程进行鉴定。2015年5月15日，江苏顺天工程项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，第一种鉴定意见为相同子目采用施工合同单价，不同子目重新组价并按施工合同价同比例下浮，鉴定价总价为228323.00元（钢筋混凝土管材为Ⅱ级管）；226589.64元（钢筋混凝土管材为Ⅰ级管）。被告对228323元的造价予以认可。

另查明，被告分四次向丁杨支付工程款共计168000元；涉案工程实际施工人为丁杨，其挂靠在原告名下；涉案工程已竣工并实际交付被告使用；庭审中，原告确认诉讼请求中的工程款的计算方式为”有计价的按照合同计价，没有计价的按照定额”；证人赵某、袁某、万某的证言证实，除鉴定的工程外，原告还做了沟塘处理、绿化带转土等项目，在整个工程期间雇佣了证人万某的挖机和拖土车，万某总共领取的费用约7万元，其中在沟塘处理、绿化带转土等项目上的所需的机械费用比重占到一半以上。

一审原告天舜公司诉称，原、被告于2012年2月23日签订《施工合同》，约定原告承建被告厂区内道路等工程。合同签订后，原告已履行了相应的义务，组织施工并实际交付被告使用。经核算，被告至今仍有18万余元工程款未给付，原告多次索要未果，故诉至法院，要求被告给付工程款185186.7元及逾期给付违约金（从2012年3月30日起至实际还款之日按拖欠金额的日1%计算），并承担本案的诉讼费用。

一审被告江盐公司辩称，根据原、被告签订的施工合同，被告已全额支付了约定的168000元，同意在鉴定机构差价5、6万元之间协商，但要求原告出具发票。

原审法院审理认为，本案中丁杨作为无建筑施工资质的实际施工人，挂靠在原告名下，故原、被告双方签订的《施工合同》违反法律规定，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工并实际交付使用，故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。涉案工程经鉴定，被告对第一种鉴定意见的总价予以认可，且原告在庭审中认可工程款计算方式为”有计价的按照合同计价，没有计价的按照定额”，故对228323元工程价款，原审法院予以确认；原告提供的证人证言证明除了鉴定内的工程外，原告还做了沟塘处理、绿化带转土等项目，原告因工程需要租赁挖掘机、拖土车，共计支付费用约7万元，其中在沟塘处理、绿化带转土中所支付的机械费用占一半以上，因该部分工程无法通过鉴定来确定工程款的具体数额，但原告施工的事实确实存在，结合在沟塘处理、绿化带转土等项目上所需的灰土和人工等费用，原审法院对沟塘处理、绿化带转土的工程款酌情支持40000元。被告已支付工程款168000元，故被告共欠原告工程款的数额应为100323元（228323元＋40000元-168000元）。因《施工合同》无效，合同约定的逾期付款违约责任归于无效，故对原告要求被告支付逾期给付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。针对被告提出要求原告开具发票的辩称，可在支付完工程款后向原告另行主张。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条之规定，作出一审判决：一、被告江盐公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告天舜公司工程款100323元；二、驳回原告天舜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4004元、鉴定费4000元，合计8004元，由原告天舜公司负担4004元，由被告江盐公司负担4000元。

一审判决后，江盐公司不服，向本院提起上诉称：天舜公司承建的工程在2012年即已结束，江盐公司早已支付了合同约定的工程款168000元。天舜公司一直未向江盐公司要求支付工程款，其起诉要求另行支付工程款18万余元，不合常理。天舜公司的诉请前后矛盾，证人与其有利害关系，并无其他证据相印证。司法鉴定意见并未明确说明哪些工程量是超出合同约定的工程量。原审法院依据证人证言、鉴定意见作出判决错误。请求撤销一审判决，改判驳回天舜公司的一审诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。

被上诉人天舜公司答辩称：江盐公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。天舜公司在一审中申请出庭作证的证人虽与其存在一定的利害关系，但证人证言、现场实物之间相互印证，能够证明天舜公司除了施工合同约定的工程外，还施工了增加工程。江盐公司否认天舜公司施工增加工程，无相反证据证明，本院不予支持。涉案工程造价鉴定意见是司法鉴定机构根据双方合同约定、结合现场勘验等作出，江盐公司在一审中亦认可相关工程造价为228323元，其上诉主张鉴定意见错误，无证据证明，本院不予支持。另外，根据证人证言、现场实物，除司法鉴定的工程项目外，天舜公司还施工了沟塘处理、绿化带转土等项目，鉴于该部分工程价款目前无法进行鉴定，一审判决根据相关情况酌定相应的工程价款为4万元，并无明显不当。

综上所述，上诉人江盐公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2306.46元，由上诉人江盐公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

代理审判员　　黄金强

代理审判员　　许银朋

二〇一五年十二月七日

书　记　员　　黄　忠