某某与江苏展旺市政工程有限公司、江苏金建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终1938号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月26日出生，汉族，居民，住海安县。

委托诉讼代理人：张仕美，江苏德佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏展旺市政工程有限公司，住所地在淮安市金湖工业园区。

法定代表人：盛茂兴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡勇，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶经燕，北京市隆安（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地在淮安市金湖县健康路31号。

法定代表人：朱庆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张居宽，江苏柏玉潭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费程，江苏柏玉潭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东台市投资发展有限公司，住所地在东台市振兴路8号。

法定代表人：陈冬梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜珉珉，江苏峰路律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江苏展旺市政工程有限公司（以下简称展旺公司）、江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）、东台市投资发展有限公司（以下简称投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年3月11日作出（2015）东民初字第1480号民事判决。***不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月6日作出（2016）苏09民终2170号民事裁定，撤销一审民事判决，发回重审。一审法院经重审作出（2017）苏0981民初2663号民事判决，***仍不服向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：1、展旺公司、金建公司连带给付***工程款10843046元及逾期付款利息（以10843046元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2013年6月18日起计算至实际给付之日止）；2、投资公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、展旺公司、金建公司共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、2015年2月22日展旺公司出具的承诺书来源合法，意思表示真实，具有原始书证的证明力。2、赵月萍系展旺公司法定代表人之妻，与展旺公司存在重大利害关系，其所作证言不具有可信度，***因承诺书未及时找到才在最初的二次诉讼中未提及，现***已作出合理解释，一审法院否定承诺书的真实性缺乏依据。3、因***所施工的工程严重亏损，影响到农民工工资发放，引起农民工上访，这是承诺书形成的缘由，不存在任何反常之处。4、承诺书中”按单项工程费汇总表的每项总价的50%结算”是指”按常州市武进市政工程有限公司的投标文件单项工程费汇总表的50%结算”，与2010年11月25日的合同一致，一审法院在说理部分将2012年8月15日的《***班组最终工程量汇总》与投标文件单项工程费汇总表混淆，不同的结算方式导致对***显失公平。5、展旺公司曾对承诺书的公章真伪及文字和章印形成的先后申请司法鉴定，后又撤回申请，应承担不利后果；展旺公司、金建公司陈述已刑事报案指控***伪造证据，但***至今未接到公安机关的通知；一审法院否定承诺书的证据效力，违背证据规则且举证责任分配错误。6、对案涉工程的政府审计存在多处错审、漏审、未上报等情况，再按审计价的75%结算工程款，明显违背公平。

展旺公司答辩称，1、***就案涉工程与与展旺公司签订了数份单项工程承包协议以及补充协议，2014年9月22日双方确认了***参与工程的内容及计算方式，2014年10月22日***在承诺书上确认已收到工程款项，账目已经结清，上述结算行为合法有效。2、原二审期间***提交2015年2月22日的承诺书存在重大疑点：从时间上分析，***曾以同样的理由在盐城市中级人民法院起诉展旺公司等民事主体，在该起诉讼过程中***从未提及该承诺书，甚至在本案的原一审中也未提及，而该承诺书的内容正是针对其诉讼要求确认无效的协议书、决算书、承诺书的内容，明显是为其诉讼而量身定做；从客观性分析，承诺书的时间是2015年2月22日，是春节大年初四，即便如其所述是被农民工逼债，展旺公司也没有必要在春节假日期间单独为其处置事务，与民俗不符；从真实性分析，根据对原件的核查，文字是覆盖在印章之上，是利用盖有印章的空白纸张补填的文字，对于确切的形成时间、相关经办人和商谈过程等细节，***均以记”不清楚”、”忘记了”作答，是为了掩盖事实。3、即使该承诺书的真伪难以查清，也不应改变一审判决的认定，***在原盐城市中级人民法院一审和本案发回前的一审中，未在法院指定期间或庭审期间提供证据，该承诺书不应被采纳。4、***只负责开挖工程，不能按照招标文件的单项总价进行结算。5、2015年2月22日的承诺书内容不是我方真实意思表示，根据2014年9月22日的决算书、2014年10月22日的承诺书，展旺公司已结清工程款，在2015年2月22日前，该工程款的金额已经确定，不可能出现工程款按单项工程费汇总表总价的50%结算的表述。6、至于赵月萍正月初四是否在淮安，并不能说明一定就在公司上班，不能就此证明2015年2月22日承诺书来源合法。请求驳回上诉，维持原判。

金建公司答辩称，1、本案中出现两份承诺书，其中2014年10月22日***出具的承诺书，真实性无争议，从该承诺书可以看出涉案工程款已经全部结清。2、关于2015年2月22日的承诺书，一审法院作了合理认定，***在证据来源方面向法庭作了多种陈述，无法自圆其说，明显不合常理。3、较之前的承诺书和决算书，2015年2月22日的承诺书是双方结算口径的重大变更，如此重要的事实，***在发回重审时的二审之前，均未向法庭提及，表明该承诺书是虚假的，明显不符合逻辑，该承诺书的真实性、合法性均不应当被认定。请求维持原判，驳回上诉。

投资公司答辩称，***的本案诉讼理由是认为2015年2月22日承诺书应当作为双方重新结算的依据，但该承诺书的形成过程不明，***也未能向法庭合理陈述该承诺书是如何达成的，且该承诺书的内容存在矛盾无法执行，一审不予采信是正确的。

***提出的一审诉讼请求：1、依法确认2010年11月25日的《单项工程承包协议书》、2011年9月20日的《单项工程承包补充协议书》、2012年3月18日的《单项工程承包补充协议书》、2013年1月30日的《协议书》、2014年9月22日的《决算书》、2014年10月22日的《承诺书》无效；2、依法判令展旺公司、金建公司连带给付***工程款10843046元，给付***逾期利息1518026元（以10843046元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂从2013年6月18日计算至2015年10月17日，请求人民法院计算至法律文书确定的给付之日止），投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定的事实：金建公司中标投资公司发包的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设—转让（BT）项目工程后，于2010年10月26日签订《建设工程施工合同协议条款》，合同约定：工程内容为原构筑物、障碍物、原道路等拆除和土方清除至设计要求标高且不影响施工。d300-d1200污水管道以及检查井、溢流井、泵站（含设备安装）等工程施工；工期为2010年10月28日（以监理工程师开工令为准）至2011年6月27日（以开工令提前或推迟）；工程合同价款为7173.287401万元（其中现场安全文明施工措施考评费31.807163万元，奖励费21.204746万元）。专用条款中约定：采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围，除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围内；风险范围以外合同价款调整方法，设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量执行常州市武进市政工程有限公司投标文件中原有的综合单价；工程款的支付方式和时间为，工程总体竣工经验收合格并移交给发包人后，支付合同约定额的20%，余款从综合竣工验收合格之日起满一年按经审计确认的财务决算支付至审定额的40%，满二年支付至审定额的60%，满三年支付至审定额的80%，满四年支付完毕。

展望公司与金建公司就上述工程系合作关系。

2010年11月25日，展旺公司（甲方）与***（乙方）签订《单项工程承包协议书》，约定甲方承接的投资公司东台经济开发区至城东新区污水厂污水管道工程，甲方将开挖管道铺设工程交由乙方负责承包施工。工程承包范围：按图纸上光辉二中沟、光辉三中沟、纬九路、开发大道、纬二路204国道西侧、邹舍河、纬一路支路、经三南路、迎宾大道南北段、纬二路北侧路所有开挖污水管道工程，按投标文件单项工程费汇总表中序号2到15的部分工程清单，倒虹管、倒虹井按预算价扣除税金后结算，开挖工程由乙方承包完成（其中牵引、顶管不在内）。施工时技术、资料等有关手续由乙方无条年提供给甲方验收。所有HDPE双壁波纹管、承插橡胶圈必须在江苏展旺管业有限公司购买，价格按江苏展旺管业有限公司和***签订的合同为准，货款由展旺公司在乙方工程款中直接按比例扣除。工程量的增减按单项工程款的同等比例增减。合同价款：甲方提供乙方常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分百结算给乙方，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算。付款方式：每月25日前结算工程量，下月10日前付上月工程量的工程款40%，以此类推。全部工程完工后付20%，竣工验收合格后付20%，余款竣工验收合格满一年后付清。现金结算，不开票，不承担税金。

2011年9月20日，展旺公司（甲方）与***（乙方）签订《单项工程承包补充协议书》，约定甲方承接的投资公司东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程，甲方将光辉一中沟、八引中沟倒虹（原刘宗斌承包的工程项目）工程交由乙方负责承包施工，从刘宗斌工程款中扣除柒万壹仟元整。工程承包范围：光辉一中沟倒虹4道、八引中沟倒虹1道由乙方承包完成（含倒虹井）；原刘宗斌施工未结束的倒虹（W13-W31）由乙方负责施工甲方补助乙方工程施工款柒万壹仟元整。2012年3月18日，展旺公司（甲方）与***（乙方）签订《单项工程承包补充协议书》，约定甲方承接的东台投资公司东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程，甲方将光辉一中沟（原刘宗斌承包的工程项目）工程的所有扫尾验收工程交由乙方负责承包施工，从刘宗斌工程款中扣除拾壹万元整。

2012年8月15日，展望公司的工作人员王少山在《东台经济开发区污水管道工程***班组最终工程量汇总》上签字注明：”此数据仅供参考，不做为最终结帐依据，最终工程量以审计为准”。

2013年1月30日，展旺公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定甲方承包的东台投资公司东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程承包给乙方施工，现就结算一事，达成协议：1、解除双方在2010年11月25日、2011年9月20日、2012年3月18日所订的单项工程承包协议书及单项工程承包补充协议书和所有以金建公司东台开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程项目部所订立的承诺书（所有与东台有关合同）。2、甲、乙双方结算以东台市审计局审定的由乙方施工完成的实际工程量所确定的工程价款（不含量代建资金财务费用）为最终决算依据。3、审计后的乙方所施工的工程价款，甲方按审定价的75%结算给乙方（不含税金、管理费用）。2013年春节，待东台开发区支付工程款到甲方账户后，甲方暂付乙方叁拾伍万元人民币，用于支付所有农民工工资及所有材料款。余款在审计结果出来后，开发区支付工程款到甲方账户后，甲方支付给乙方。4、协议签订前，所有甲方付给乙方的工程款需签字确认，乙方所欠江苏展旺管业材料款伍拾柒万捌仟贰佰伍拾叁元柒角捌分（578253.78元），首次付款前由甲方在工程款中扣除。5、乙方需预留伍万元质保金（质保金的付给期限在工程竣工验收合格后无质量问题两年后无息退还），并无偿承担包修责任。

2014年9月22日，展旺公司与***签订《决算书》，载明：我公司承包的江苏东台经济开发区污水管网工程，其中由***所做的工程量及价款，以东台市审计局审计报告为依据，暂定为人民币陆佰陆拾陆万肆仟叁佰柒拾伍元壹角伍分（6664375.15元），其中***与丁步成、刘宗斌所承包工程有矛盾的地方，以他们之间最终确定的数额为准。同日，展望公司工作人员赵月萍与***双方共同在《工程项目总价表》上签字，《工程项目总价表》中工程序号注明12-22，金额分别予以标明，合计金额为6664375.15元。

2014年10月22日，***出具《承诺书》，载明：本人承诺：东台污水管网工程，参照审计报告及合同约定的百分之七十五工程款账目已结清。

另2014年2月26日，金建公司向东台市审计局、东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设—转让（BT）项目审计组提出《关于江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设—转让（BT）项目审计疑议》，同时提交了《工程结算书》，说明未计入审计的工程造价1165277.28元。对此，审计未予采纳。2014年12月26日，***编制了一份《工程结算书》，工程造价为2254214.63元，认为审计过程中漏算、错算了上述工程价款。

***已向展旺公司领取工程款4998281.36元。

另查明，***不具备承建案涉工程的资质，展旺公司具备市政公用工程施工总承包二级资质，金建公司具备市政公用工程施工总承包二级资质。案涉工程于2012年6月18日经竣工验收合格，并已实际交付使用。2014年1月29日，东台市审计局对江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程（BT）项目审计核定价为78350617.96元，其中***施工部分的工程价款为6664375.15元。截止2016年2月1日，投资公司已支付给金建公司工程款59700000元。

***曾于2015年1月12日以金建公司、展旺公司、投资公司为被告向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求金建公司、展旺公司共同连带支付工程款5616585.7元及违约金420000元，投资公司在未付工程款范围内承担连带责任。后***于2015年8月3日撤回起诉。

2015年9月14日，***向一审法院提起诉讼，提出诉称之请求。一审法院判决驳回***的诉讼请求，***提起上诉，上诉期间，***提供了新证据，即展望公司2015年2月22日出具的《承诺书》，认为展望公司明确表示按实际完成的工程量结算，不低于2010年11月25日合同约定的结算总价。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

一、关于***要求确认与展望公司签订的《单项工程承包协议书》、《单项工程承包补充协议书》效力的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。金建公司在承包案涉工程后，将案涉工程由展旺公司交给不具备承包案涉工程资质的***施工，故展旺公司与***于2010年11月25日签订的《单项工程承包协议书》、于2011年9月20日、2012年3月18日签订的两份《单项工程承包补充协议书》无效。

二、关于***主张展望公司、金建公司连带给付工程款10843046元是否应当支持的问题。展旺公司认为根据与***2013年1月30日签订的《协议书》、2014年9月22日签订的《决算书》及双方签字认可的《工程项目总价表》、2014年10月22日***出具的《承诺书》，证明双方工程款已结清。***对上述证据的真实性予以认可，但认为《协议书》系胁迫所签，应认定无效，其余材料是在无效的《协议书》基础上作出的，均应认定为无效。一审法院认为，《协议书》是双方就结算事宜协商达成的合意，是在工程完工，且经验收合格的前提下订立的，***认为系胁迫所签订，证据不足，应认定有效，《决算书》《工程项目总价表》双方签字确认，不违反法律规定，***认为无效，无事实和法律依据，《承诺书》是***对自己权利的确认，应予认定。

重审中争议的主要焦点是***在原上诉期间提供的一份新证据”展望公司的承诺书”的效力问题。首先，***提供了一份盖有展望公司印章的承诺书，证明双方于2015年2月22日对工程结算重新进行了约定。从形式上，***完成了初步的举证责任，但展望公司否认该证据，不予认可并提出承诺书上面没有经办人签字、2015年2月22日是农历正月初四该公司未上班、***前两次诉讼中均未提及过承诺书、承诺书系伪证等质证意见，上述质证意见能够形成对承诺书来源合法性的质疑。对此，***应当进一步提供相应的证据以证明承诺书来源的合法性，如承诺书签订前的电话沟通记录、***去往展旺公司取得承诺书时的车票或驾车的过路费收费票据、承诺书签订时的证人等，但***未能提供相应的证据予以证明。其次，综合案涉纠纷，***于2015年1月向盐城市中级人民法院提起诉讼，盐城市中级人民法院是2015年2月27日组织质证，承诺书上的时间是2015年2月22日，如此重要证据，在取得后第5天盐城市中级人民法院质证时，***却没有提交，亦没有在质证时陈述承诺书存在的事实，且之后两次庭审以及一审法院原一审中也未提及过承诺书事宜，显然不符合常理。再次，承诺书本身内容存在矛盾，”按***的实际工程量，参照审计结果最终与***的工程结算总额将不低于2010年11月25日合同约定的结算总价，按单项工程费汇总表的每项总价50%结算”。***主张实际工程量应按其提供的2012年8月15日的《东台市经济开发区污水管道工程***班组最终工程量汇总》计算，而审计结果确定的工程款数额为6664375.15元，上述结算无法得出***主张的工程款数额。故承诺书内容的真实性、来源的合法性均不能认定，承诺书作为证据的效力不予认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，***与展旺公司签订的《单项工程承包协议书》及两份《单项工程承包补充协议书》虽无效，但***可参照上述三份协议书的约定主张支付工程价款，因***与展旺公司在工程竣工验收合格后，签订了《协议书》、《决算书》、《工程项目总价表》，根据以上的结算，***已作出《承诺书》，双方工程款于2014年10月22日已结清，***诉称展望公司于2015年2月22日承诺重新结算工程款，证据不足，不予认定，故***主张展旺公司、金建公司连带给付工程款10843046元及利息的请求，一审法院不予支持。对***要求投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，亦不予支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、***与江苏展旺市政工程有限公司于2010年11月25日、2011年9月20日、2012年3月18日签订的《单项工程承包协议书》、两份《单项工程承包补充协议书》无效；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费58611元，由***负担。

本院二审中当事人均未提交新证据，二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，金建公司中标承建涉案工程后，由展旺公司将其中的开挖管道铺设工程分包给***施工，因***不具有建设工程施工资质，双方所签订的2010年11月25日《单项工程承包协议书》以及2011年9月20日和2012年3月18日签订的两份《单项工程承包补充协议书》均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***在完成施工任务后可参照上述三份协议书的约定主张工程价款。但双方于2013年1月30日签订《协议书》就工程款结算方式重新进行约定，并在东台市审计局已作出工程项目审核定价的情况下，于2014年9月22日签订《决算书》及《工程项目总价表》，再次对结算方式和结算价款进行确认，该《协议书》、《决算书》和《工程项目总价表》是双方的真实意思表示，不存在法律规定的无效情形。在双方已按约定结算完毕后，***再次于2014年10月22日出具《承诺书》，确认其所施工的工程参照审计报告及合同约定的百分之七十五工程款账目已结清，亦应予以认定。

***上诉提出东台市审计局的审计存在多处错审、漏审、未上报等情况，再按审计价的75%结算工程款，明显违背公平。对此，审计监督虽主要是对国有资产是否造成损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行的一种行政监督，但法律并未禁止合同当事人约定以政府审计结论作为建设工程施工合同工程价款的结算依据。本案中***与展旺公司在东台市审计局作出工程项目审核定价后的一系列结算行为，表明当时双方对按审定价的75%结算并无异议，并已经结算完毕，故对***的该上诉理由本院不予支持。

在本院原二审期间***提交了一份加盖有展旺公司章印、落款时间为2015年2月22日的《承诺书》，以证明其与展旺公司再次约定变更了原结算方式。对此，一、该《承诺书》为打印件，无双方经办人员签字，***未能合理解释承诺书的来源；二、在***与展旺公司已经结算完毕的情况下，该《承诺书》的内容对原结算进行了重新约定，对于该重大事项的变更，***未能提供有效证据证明双方重新进行协商的背景、协商时双方的参与人员及其他在场人员、协商时双方提供的数据材料、协商的相关记录等；三、《承诺书》载明”按***的实际工程量，参照审计结果最终与***的工程结算总额将不低于2010年11月25日合同约定的结算总价，按单项工程费汇总表的每项总价50%结算”，***主张实际工程量应按其提供的2012年8月15日的《东台市经济开发区污水管道工程***班组最终工程量汇总》计算，而审计结论根据确定的工程量结算的工程价款为6664375.15元，承诺书本身内容存在矛盾，上述结算无法得出***主张的工程款数额；四、《承诺书》的落款时间为2015年2月22日，而就案涉纠纷***曾于2015年1月向本院提起诉讼，在本院2015年2月27日组织的证据交换中，***对于如此重要的证据在取得后第5天却没有提交，亦没有陈述《承诺书》存在的事实，且在之后两次庭审以及一审法院的原一审中亦均未提及，显然不符合常理。故一审法院对于该《承诺书》的证据效力不予认定，并无不当。

综上，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费58611元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年六月二十二日

书记员　成以琴