某某与江苏展旺市政工程有限公司、江苏金建建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省东台市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）东民初字第993号

原告***，男，汉族，居民。

委托代理人王均平，上海坤阳律师事务所律师。

被告江苏展旺市政工程有限公司，住所地淮安市金湖县工业园区。

法定代表人刘祖煌，董事长。

委托代理人陈志强，该公司员工。

委托代理人陈勇，江苏和成律师事务所律师。

被告江苏金建建设集团有限公司，住所地淮安市金湖县健康路31号。

被告东台市投资发展有限公司，住所地东台市振兴路8号。

法定代表人陈晓俊，执行董事。

委托代理人杜珉珉，江苏择善律师事务所律师。

委托代理人许海燕，江苏法震律师事务所律师。

第三人徐义贤，男，汉族，居民。

原告***与被告江苏展旺市政工程有限公司（以下至判决主文前简称“展旺公司”）、江苏金建建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“金建公司”）、东台市投资发展有限公司（以下至判决主文前简称“东台投资公司”）、第三人徐义贤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月23日立案受理。依法组成合议庭，于2014年9月1日、11月7日、2015年1月14日、2月6日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王均平，被告展旺公司的委托代理人陈志强、陈勇，被告东台投资公司的委托代理人杜珉珉、许海燕，第三人徐义贤到庭参加诉讼，被告金建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告金建公司于2010年10月12日中标被告东台投资公司发包的东台市经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目，后被告金建公司将上述项目的部分工程转包给被告展旺公司。2010年10月28日，被告展旺公司与原告签订《单项工程承包协议书》，双方约定，被告展旺公司将其承包工程中的开挖铺设管道工程转包给原告施工，按被告展旺公司提供的常州市武进市政工程有限公司投标文件一本并加盖公章作为工程价款的结算依据，结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的50%结算，结算价100%结算给原告。原告为此组织人员进行了施工，并完成了协议约定的纬一路、纬八路、八引中沟、光辉一中沟施工工程。2011年11月15日，原告与被告展旺公司就工程施工量进行了核对，确认了原告完成的施工量。现原告完成的光辉一中沟工程工程价款为62.4872535万元、八引中沟工程工程价款为63.6825475万元、纬八路工程工程价款为47.8673795万元、纬一路工程工程价款为154.808957万元，合计328.8461375万元，被告展旺公司给付了146.6458万元工程款后，剩余工程款182.2003375万元经原告催要，一直未给付。为此，起诉要求被告展旺公司、金建公司共同给付工程款182.2003375万元，并按银行同期贷款利率支付自2011年11月15日起的利息17.7996万元；被告东台投资公司在欠付工程款范围内承担责任。

被告展旺公司辩称，被告展旺公司与被告金建公司是合作关系。原告虽然与被告展旺公司签订了承包协议书，但由于原告不具备施工资质，双方的协议应为无效协议。原告主张工程总价款为328万余元无事实依据，原告的工程量应以米为计算单位，并非以路作为计算单位，其工程款应按其实际完成工程量的50%计算工程价款，根据原告实际完成的工程量，按合同约定，经被告展旺公司核算，原告应得的工程总工程款为109万余元，被告展旺公司给付了原告150多万元工程款，已超出了其应得的工程款，超出部分被告展旺公司也不要求原告返还。

被告金建公司未应诉、答辩。

被告东台投资公司辩称，被告东台投资公司将工程发包给被告金建公司，合同约定的付款方式为合同竣工验收合格并移交给发包人之后支付20%，余额在满一年后付至40%，满二年后付至60%，满三年后付至80%，满四年付清。被告金建公司承建的工程于2013年10月份交付使用的，现被告东台投资公司已支付给被告金建公司的工程款为3560万元，已经超出了合同约定的付款比例，被告东台投资公司并未拖欠被告金建公司的工程款，且该工程存在质量问题，目前正在返工。被告东台投资公司并不清楚原告与被告展旺公司、金建公司是何关系。原告要求被告东台投资公司承担给付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回原告对被告东台投资公司的诉讼请求。

第三人徐义贤述称，案涉工程是原告承包的，第三人徐义贤仅是为原告打工的，至今原告尚欠工人工资四、五十万元。

经审理查明，被告金建公司中标被告东台投资公司发包的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目工程后，双方于2010年10月26日签订《建设工程施工合同协议条款》，合同约定：工程内容为原构筑物、障碍物、原道路等拆除和土方清除至设计要求标高且不影响施工。d300-d1200污水管道以及检查井、溢流井、泵站（含设备安装）等工程施工；工期为2010年10月28日（以监理工程师开工令为准）至2011年6月27日（以开工令提前或推迟）；工程合同价款为7173.287401万元（其中现场安全文明施工措施考评费31.807163万元，奖励费21.204746万元）。专用条款中，双方约定：采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围，除设计变更、业主签证外，其他因素均包括在风险范围内；风险范围以外合同价款调整方法，设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量执行常州市武进市政工程有限公司投标文件中原有的综合单价；工程款的支付方式和时间为，工程总体竣工经验收合格并移交给发包人后，支付合同约定额的20%，余款从综合竣工验收合格之日起满一年按经审计确认的财务决算支付至审定额的40%，满二年支付至审定额的60%，满三年支付至审定额的80%，满四年支付完毕。

2010年10月28日，被告展旺公司与原告签订《单项工程承包协议书》，协议约定：一、工程承包范围，按图纸上通榆河西侧所有开挖污水管道工程，按投标文件单项工程费汇总表中序号2到15的工程清单，开挖工程由原告承包完成（其中牵引、顶管不在内）。1#泵站、配电间及围墙由原告承做，总造价为135万元，包工包料。（不包括1#泵站内设备采购及安装），价格一次性包死。施工时技术、资料等有关手续由原告无条件提供给被告展旺公司验收。所有HDPE双壁波纹管、承插橡胶圈必须在江苏展旺管业有限公司购买，价格按江苏展旺管业有限公司和原告签订的合同为准，货款由被告展旺公司在原告工程款中直接按比例扣除。工程量的增减按单项工程款的同比例增减。二、工期为180天（具体以业主的开工令为准），工期每延误一天被告展旺公司按与业主签订的合同规定处罚原告。由于被告展旺公司协调或者应付款未及时到位，产生误工或者怠工，超过三天以上（节假日除外），每天按5000元支付给原告……四、合同价款及付款方式。合同价款：被告展旺公司提供常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给原告，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算。付款方式：每月25日前结算工程量，下月10日前付上月工程量的工程款40%，以此类推。全部工程完工后付20%，竣工验收合格后付20%，余款竣工验收合格满一年付清。现金结算，不开票，不承担税金。五、合同签订地点：被告展旺公司办公室。合同签订后，被告展旺公司向原告提供了投标人为常州市武进市政工程有限公司施工投标文件一本，并每页加盖了其公司印章。常州市武进市政工程有限公司施工投标文件中单项工程费汇总表序号2为纬一路及支路管网，工程价款为619.235828万元；6为纬八路管网，工程价款为95.734759万元；12为八引中沟管网，工程价款为127.365095万元；13为光辉一中沟管网，工程价款为127.974507万元。合同签订后，原告于2010年11月进场施工，2011年11月15日，被告金建公司东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程项目部对原告完成的工程量进行了确认，并出具了《东台经济开发区污水管道工程***（徐义贤）班组最终完成工程量汇总》。

2013年1月31日，原告以被告展旺公司欠其工程款177.69万元为由，起诉要求被告展旺公司给付工程款177.69万元，被告金建公司承担连带责任，该案审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告展旺公司先行给付25万元用于支付工人工资，被告金建公司称其与被告展旺公司之间系合作关系，经本院调解，双方达达成调解意见如下：一、被告江苏展旺市政工程有限公司于2013年2月6日前给付原告***工程款25万元（用于支付人员工资）；二、被告江苏金建建设集团有限公司对上述第一条确定的被告江苏展旺市政工程有限公司的义务承担连带责任；三、如两被告未能按时足额履行上述第一、二条确定的义务，则原告***即可按30万元（已履行的部分相应扣减）申请人民法院强制执行；四、原告***应得的工程款总额待江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目审计结束后，原、被告自行协商确定，亦可另行诉讼主张权利。本院为此出具了（2013）东民调初字第0050号民事调解书。

本案审理过程中，原告与被告展旺公司均认可原告按《单项工程承包协议书》的约定，完成了常州市武进市政工程有限公司施工投标文件单项工程费汇总表中序号为2、6、12、13的工程。经原告与被告展旺公司、第三人徐义贤核对，被告展旺公司共支付、代付原告的工程款共计151.5927万元。原告以按《单项工程承包协议书》的约定，被告展旺公司、金建公司应给付的纬八路管网工程工程款为47.8673795万元、八引中沟管网工程工程款为63.6825475万元、光辉一中沟管网工程工程款为62.4872535万元、考虑纬一路开挖工程较少，按25%计算，纬一路工程工程款为154.808957万元，共计应为328.8461375万元。

同时查明，原告不具备承建案涉工程的相应资质，第三人徐义贤系为原告提供劳务人员。被告展旺公司称其公司与被告金建公司之间系合作关系，双方未签订书面合同。审理过程中，被告东台投资公司提供了银行汇款凭证和承兑汇票复印件，证明其已按约定的付款期限向金建公司支付了工程款4460万元。被告金建公司承建的工程，被告东台投资公司称竣工验收时间为2012年10月份左右，原告认可被告展旺公司称整体竣工验收时间为2012年年底。为此，原告将其主张利息的起止时间变更为自2014年1月1日起计算至判决确定的给付之日止。

原告与被告展旺公司双方争议的主要问题是原告的工程款应按何种计算标准进行结算。对此，原告认为双方签订的《单项工程承包协议书》中约定的“被告展旺公司提供常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给原告，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算”是以路为单位进行结算的，并称之所以如此约定是由于开挖工程实际工程价款远高于投标文件中的工程价款，不同的路段需开挖的工程量不同，被告展旺公司、金建公司是根据整个工程中开挖工程的量确定的工程价款；被告展旺公司认为“百分之五十”是以原告实际完成工程量的50%计算工程价款，并提供了工程预（结）算书，根据该工程预（结）算书，原告完成的纬八路管网工程工程款为49.161999万元，八引中沟管网工程工程款为66.218484万元，光辉一中沟管网工程工程款为63.341368万元，纬一路工程工程款为33.533686万元，增加项目7.575931万元，合计219.831468万元，故原告应得工程款为该款的50%。

上述事实，有原告与被告展旺公司、东台投资公司、第三人徐义贤的当庭陈述，原告提供的《单项工程承包协议书》1份、《东台经济开发区污水管道工程***（徐义贤）班组最终完成工程量汇总》1份、施工投标文件1本、2010年10月12日东台市工程建设项目中标结果公示复印件1份、东台市人民法院对徐义贤的调查笔录复印件1份、（2013）东民调初字第0056号民事调解书1份、《建材产品买卖合同》1份；被告展旺公司提供的付款单据计15份、竣工图纸、付款清单、复印自（2013）东民调初字第0050号案件卷中的民事诉讼证据清单及诉讼标的来源情况表各1份、与原告通话录音光盘1张及书面整理记录1份、工程预（结）算书；被告东台投资公司提供的《建设工程施工合同》1份、给付工程款的情况表、银行结算业务申请书等证据予以证实。

本院认为，被告金建公司中标承建被告东台投资公司发包的江苏东台经济开发区至城东新区污水处理厂污水管道工程建设-转让（BT）项目工程后，与被告展旺公司合作承建该工程，并由被告展旺公司与原告签订《单项工程承包协议书》，将部分工程分包给不具备相应资质的原告施工，被告展旺公司与原告签订的《单项工程承包协议书》应属无效合同，但原告承建的工程经竣工验收合格后，作为承包人的原告依法可以参照双方合同的约定要求支付工程款。

关于原告完成工程量的工程款。被告展旺公司提供给原告的常州市武进市政工程有限公司投标文件单项工程费汇总表中，仅标明需要施工的各个路段及各个路段的总工程款，并无各个路段需要完成的工程量，根据该表并不能确定原告每条路段所需完成的工程量，仅能确定原告所需施工的路段。原告与被告展旺公司签订《单项工程承包协议书》中约定的“……提供常州市武进市政工程有限公司投标文件一本，并加盖公章，结算以此为依据。结算总价按此文件单项工程费汇总表的每项总价的百分之五十结算，结算价应百分之百结算给原告，包括施工费和材料费，单价一次性包死，工程量按实际工程量计算……”，应当认定为原告的工程量是按其完成的路段按固定价结算工程价款，价款为每条路段的50%。同时被告展旺公司提供的工程预（结）算书中纬八路管网工程、八引中沟管网工程、光辉一中沟管网工程，原告完成的工程价款超出了相应路段总价款的50%，纬一路工程工程款低于该路段总工程价款的50%，进一步印证了双方按路段计算工程价款的事实，故“工程量按实际工程量计算”中的“实际工程量”应为原告实际完成的路段。综上，根据双方的约定，按照原告实际完成的路段工程，原告应得的纬八路管网工程工程款为47.867379万元，八引中沟管网工程工程款为63.682548万元，光辉一中沟管网工程工程款为62.487254万元，纬一路工程工程款为309.617914万元。现原告主张光辉一中沟工程工程价款为62.4872535万元、八引中沟工程工程价款为63.6825475万元、纬八路工程工程价款为47.8673795万元、纬一路工程工程价款为154.808957万元，合计328.8461375万元，不超出双方的约定，本院予以支持。

关于被告展旺公司尚应给付的工程款数额。由于原告与被告展旺公司双方对被告展旺公司已支付工程款151.5927万元均无异议，故扣除该款，被告展旺公司尚应给付原告工程款177.2534375万元。

关于原告主张的利息问题。被告展旺公司与原告签订《单项工程承包协议书》中已约定“付款方式：每月25日前结算工程量，下月10日前付上月工程量的工程款40%，以此类推。全部工程完工后付20%，竣工验收合格后付20%，余款竣工验收合格满一年付清。现金结算，不开票，不承担税金”，根据该约定，结合原告与被告展旺公司双方认可的2012年12月底竣工验收的时间，对原告主张的要求被告展旺公司自2014年1月1日至本判决确定给付之日利息的诉讼请求，本院予以支持，利息按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算，本金按177.2534375万元计算。

关于责任的承担。被告展旺公司、金建公司系合作关系，本案中所欠原告的工程款，该两被告应承担共同给付责任。被告东台投资公司发包给被告金建公司的工程合同价款为7173.287401万元，其虽已给付了部分工程款，但按合同约定，其尚有工程款未给付，故被告东台投资公司应在欠付被告金建公司工程款范围内，按其与被告金建公司合同约定对被告展旺公司、金建公司所欠原告的工程款承担连带给付责任。第三人徐义贤系为原告提供劳务人员，其在本案中不应承担责任。

综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据能够证明被告展旺公司、金建公司欠其工程款的事实，本院予以支持。被告展旺公司辩称原告的工程款应按其实际完成工程价款的50%计算，无事实和法律依据，本院不予采信。被告金建公司经本院合法传唤未到庭，应承担因不到庭可能产生对其不利的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：

一、被告江苏展旺市政工程有限公司、江苏金建建设集团有限公司于本判决生效后30日内给付原告***工程款177.2534375万元及利息（以177.2534375万元为本金，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算自2014年1月1日起至本判决确定给付之日止）；

二、被告东台市投资发展有限公司在欠付被告江苏金建建设集团有限公司工程款范围内，按双方合同的约定，对上述第一条中的款项承担连带责任；

三、第三人徐义贤在本案中不承担责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23441元，由原告***负担2441元，被告江苏展旺市政工程有限公司、江苏金建建设集团有限公司负担21000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户银行：盐城市农行中汇支行；账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户）预交上诉案件受理费。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王元元

审　判　员　　杨礼红

人民陪审员　　吴　越

二〇一五年二月十日

书　记　员　　周　欣

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

4、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。