淮安市金联建筑有限公司
某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省金湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2020）苏0831民初2949号
原告：***，男，1993年9月23日出生，汉族，住金湖县。
被告：***，男，1971年3月17日出生，汉族，住金湖县。
被告：华广源，男，1969年8月10日出生，汉族，住金湖县。
被告：***，男，1956年10月19日出生，汉族，住金湖县。
被告：淮安市金联建筑有限公司，住所地金湖县戴楼集镇。
法定代表人：朱文兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柏丹，该公司工作人员。
原告***与被告***、华广源、***、淮安市金联建筑有限公司（以下简称金联公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2021年11月22日、12月22日、2022年1月12日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告***、被告华广源、***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告***、被告***、***到庭参加诉讼，被告华广源经本院传票传唤未到庭参加诉讼；第三次庭审，原告***、被告***、***、金联公司的委托诉讼代理人柏丹到庭参加诉讼，被告华广源经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即给付挖机施工款23000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年7月30日，被告***通知原告携带挖掘机进场，就案外人江苏阿路美格新材料股份有限公司(以下简称阿路美格公司)发包的办公楼、研发楼、宿舍楼工程挖土开槽。当时被告***称是和被告华广源共同承包该工地，并与原告约定以220元/时单价计算费用，原告实际进场施工150小时，共计费用33000元，退场时由被告***向原告出具结算单一份。后被告金联公司于2020年底前付款10000元，尚欠23000元。被告***、华广源挂靠被告金联公司，被告金联公司也应承担付款责任，为此原告提起诉讼。
***辩称，本案不是承揽合同纠纷而是建设工程施工合同纠纷。被告金联公司与案外人阿路美格公司签订的施工合同补充协议书载明被告***是项目负责人，其与被告华广源、***均系履行职务行为，工资由被告金联公司发放，原告主张的欠款应由被告金联公司支付，其不应承担付款责任。
华广源辩称，原告是由被告***安排进场施工，案外人阿路美格公司发包的办公楼等工程项目由被告金联公司承建，其和被告***、***均系履行职务行为，工资由被告金联公司发放。被告金联公司于2020年底已向原告支付10000元，剩余23000元仍应由被告金联公司继续支付。
***辩称，其是工地保管员，对原告工作量进行确认并出具结算单系履行职务行为，不应该由其承担付款责任，应由被告金联公司付款。
金联公司辩称，原告是被告***通知进场作业，其未与原告签订任何协议，被告***、华广源、***不是其公司工作人员，本案挖机作业费与其无关。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年7月30日，被告***通知原告***携带挖掘机进场，就案外人阿路美格公司发包的办公楼等项目工程进行挖土、开槽作业，截至2020年9月5日，原告***共挖机作业150小时，按220元/时计算，共计费用33000元，被告***作为经办人向原告出具工时结算单1张。2020年年底前，原告***按被告***要求提供银行卡号，后收到被告金联公司转账10000元。
另查明：2020年7月22日，案外人阿路美格公司作为发包方与作为承建方的被告金联公司签订施工合同补充协议，被告***作为被告金联公司项目负责人签字，协议约定将办公楼、研发楼等工程项目交由被告金联公司承建，承包方式为包工不包料，工期从2020年7月26日至2021年1月26日，施工费结算方式为按工程进度分阶段支付。2020年8月3日，被告金联公司将发包方阿路美格公司给付的第一期工程款356000元，扣除保险、税金、管理费合计56000元后，剩余款项支付给被告***。
2020年8月3日，被告***、华广源(乙方)与被告金联公司(甲方)签订《协议》一份，约定甲方总包的阿路美格公司办公楼等项目工程由乙方承包施工，共收取管理费160000元，甲方收取管理费后，其余资金归乙方使用，乙方自负盈亏，此项目的所有债权、债务均由乙方负责承担。2021年4月1日，被告***向被告金联公司出具承诺书一份，承诺其自愿退出案涉工程项目，被告金联公司一次性补助50000元，由被告金联公司承担***与塔吊、钢管租赁、施工资料、活动板房的费用、塔吊工工资，其他与被告金联公司无关。
本院认为，本案的争议焦点为：1.该案是承揽合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2.案涉承揽报酬23000元支付主体。关于焦点1，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有严格要求，应为有资质的单位，且建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原被告并未签订书面施工合同，未约定如何计算工程量及工程款。原告自备挖掘机，被告***通知进场，按小时计算挖掘机作业费，在挖掘过程中，原告始终要按照被告的指令和要求进行操作，完成挖掘工作后将成果交付被告，被告根据作业时间而非工程量出具结算单，上述特征显然与建设工程合同的特征不符，而是与承揽合同特征相符，故本案应认定为承揽合同纠纷。关于焦点2。根据原被告的陈述以及被告***、华广源与被告金联公司签订的《协议》内容，能够证明被告***、华广源系合伙关系，共同挂靠被告金联公司承建阿路美格办公楼等工程施工项目，被告***、华广源借被告金联公司名义承建工程，被告金联公司收取管理费后将剩余工程款交付给被告***、华广源，双方就挂靠建设资质的权利义务约定明确，足以证明被告***、华广源并非被告金联公司的工作人员，至于被告提交***、华广源、***提交的工资表，并无劳动合同等其他证据佐证，对其证明目的不予采信。因此，被告***、华广源通知原告携挖掘机进场并非履行职务行为，两人是本案承揽合同的相对方，依法应当承担给付挖机作业费的责任。被告***系现场管理人员，受雇于被告***、华广源，其出具结算单系履职行为，不应承担付款责任。被告金联公司与被告***、华广源之间约定的包括款项结算等等权利和义务，与原告并无直接关联，故对原告要求被告金联公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。
综上，对原告***要求被告***、华广源承担给付承揽报酬23000元的诉讼请求，本院予以支持；对原告***要求被告***、被告金联公司承担给付承揽报酬23000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：
一、被告***、华广源于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***承揽报酬23000元；
二、驳回原告***其他诉讼请求。
被告如不能按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费376元，减半收取188元，由被告***、华广源共同负担。
原告***于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；被告***、华广源于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××44）。
审 判 员 李月琴
二〇二二年一月二十九日
法官助理 崇会娴
书 记 员 戴森申
附：相关法律条文及司法解释
《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
