***、***合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔27民终2146号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月12日生，湖南省新晃县人，住湖南省新晃县。

委托诉讼代理人：查俊杰、陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：左荣志，男，1962年7月12日生，湖南省新晃县人，湖南省新晃县公路局退休职工，住新晃县。

原审原告：***，男，1967年4月28日生，湖南省新晃县人，住湖南省新晃县。

原审被告：梁林，男，1964年5月22日生，汉族，湖南省会同县人，住湖南省会同县。

委托诉讼代理人：查俊杰、陈建林，贵州黔鹰律师事务所律师。

原审被告：龙里县龙山镇人民政府，住所地贵州省龙里县龙山镇莲花村。

法定代表人：刘乃云，该镇镇长。

原审被告：贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路恒生大夏1栋1单元28层6号，统一社会信用代码91520103675419352Y。

法定代表人：罗安柯，该公司董事长。

原审被告：贵州安泰土地开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水中路恒生大厦1幢1单元23层4号，统一社会信用代码915201007457326016。

法定代表人：江兼昌，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人左荣志、原审原告***、原审被告梁林、贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司、贵州安泰土地开发有限公司、龙里县龙山镇人民政府合同纠纷一案，龙里县人民法院于2017年8月12日作出（2017）黔2730民初368号民事判决后，***不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对诉争工程量的相应工程款事实认定错误。首先，龙里县审计局出具的《审计报告》《审计决定书》中明确龙里县大坪子项目共52.16公顷项目中，土地平整虚报工程量357186.30元，农田水利工程虚报工程量多计工程款107487.91元，道路工程虚报工程量多计工程款90730元，其他工程应做未做扣减61319.56元，合计616713.77元，故被上诉人依据52.16公顷工程量来计算工程款，其中必包括审计出的虚假工程量，上诉人诉请金额应当扣减大坪子项目中相应虚报部分的工程款。其次，根据梁林于2015年12月6日出具的《结算》，已经明确双方验收时应扣减审计结算金额69万元，即如若按该《结算》内容作为判决依据，就应该将该结算中的所有内容一并计算，而一审判决忽略《结算》中双方协议扣减的69万元，系事实认定错误。再次，5万元奖金的性质并非上诉人诉争的劳务款项，而是依据协议附条件而产生的奖金，即5万元是否给付应当根据《大坪子项目劳务合同》是否有效以及是否达到约定条件，一审判决在认定《大坪子项目劳务合同》无效的情况下，又判令上诉人支付被上诉人5万元奖金错误。退一步来说，根据双方提交的证据内容，已经明确大坪子项目中工程部分质量不合格且有应完成未完成的工程量，又根据合同中的奖金条款，被上诉人左荣志对该项目的施工未达到合同约定的“保质保量”的奖金发放条件，故上诉人***不应支付奖金5万元。二、一审判决关于上诉人已支付工程款的事实认定错误。首先，根据湖南省新晃侗族自治县人民法院（2015）晃民一初字第401号民事判决书第六页，左荣志先是于起诉状中自认称***已支付976000元外，后又于庭审中自认其另外还收到***30万元，共计1276000元。上述事实系被上诉人左荣志自认的事实，且无论该判决书是否生效，都不影响被上诉人左荣志自认收到大坪子工程款1276000元的事实。且本案中，该份判决书也是被上诉人所提供的证据，其对该份判决书的三性均无异议，故被上诉人自认的事实可以作为本案的定案依据。其次，根据本次诉讼中被上诉人提交至法院的《民事起诉状》内容，被上诉人自认上诉人已经支付工程款1211000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，一审判决应当将被上诉人在起诉状自认的事实作为定案依据，即依法认定上诉人已支付被上诉人工程款1211000元。三、一审判决适用法律错误。首先，一审判决应当适用《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，依法驳回被上诉人对5万元奖金部分的诉讼请求。其次，一审判决应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条之规定，至少应当认定上诉人已经支付被上诉人工程款1211000元。

左荣志二审辩称：1、虚报工程量的不是左荣志，而是***等，左荣志没有和发包方接触过，也没有和发包方交接任何事务，《审计报告》关于虚报工程量的问题，与左荣志无关。2、左荣志认可结算单的工程量，但不认可扣除款项，左荣志起诉的工程量，是双方认可，发包单位验收合格的，而且经过有关部门进行测量的，没有任何错误。3、奖金是双方签字认可的，工程经过验收，质量没有任何问题，达到了“保质保量”完成项目的条件。一审判决5万元奖金没有错误。4、新晃县人民法院的判决书已经被怀化市中级人民法院判决撤销，不属于生效判决，认定的事实已经不是法律事实，所以不存在左荣志自认的问题。5、答辩人起诉收到1211000元，是基于***也收了部分款项，但是一审法院没有认定***是合伙人，而是左荣志一个人是承包人，那么一审不认定左荣志收到款项为1210000元，也没有错误。

***二审未陈述意见。

梁林、贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司、贵州安泰土地开发有限公司、龙里县龙山镇人民政府二审未陈述意见。

左荣志、***向一审法院起诉请求：1、判决被告***、梁林支付原告工程款615730元，被告龙里县龙山镇人民政府、贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司、贵州安泰土地开发有限公司在欠付工程价款范围承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年8月25日，龙里县龙山镇人民政府（甲方）、BT代建单位贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司（乙方）、承建施工单位贵州安泰土地开发有限公司（丙方）签订《龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目施工承包合同》,合同编号为“安开[工]合字第2011-9233号”，合同就工程的面积、内容、金额决算及双方义务等进行了约定。2011年9月9日，被告***与贵州安泰土地开发有限公司签订《工程劳务分包合同》，合同载明工程名称“龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目”，地点“龙里县龙山镇摆谷六村”，分包范围“龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目施工（土地平整需客土部分双方协商另外计价）”，合同还就双方的义务的责任等作了约定。其中约定的报酬为“按照完成分包范围内的工程施工提供的劳务，按照国土部门确认的实际完成新增耕地亩数2500元/亩，水池石方爆破费1800元/个”。2011年9月13日，被告***与原告左荣志签订了《关于龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目工程劳务合同》，双方商议将龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目的土地平整、填土工程及配套工程整体包给原告左荣志。合同第三条对工程造价和付款方式进行如下约定“工程施工和承包单价（挖方）壹仟伍佰元/亩（不含税金），需要客土部分按人民币叁仟伍佰元/亩（不含税金），蓄水池每个补助壹仟伍佰元整，乙方进场甲方付款一方壹万元整进场费（不计入成本价），甲方预付乙方工程款壹拾万元；…第六条同时约定如果乙方在合同期内保质保量完成此项目甲方必须奖励乙方人民币五万元”。龙里县龙山镇平山村村民委员会证实***、梁林为本案案涉工程的现场管理人员。签订合同后，原告进行了施工作业，2012年10月，贵州省第三测绘院国土测绘勘察分院出具《龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目竣工测量技术报告》，载明“完成水池16个、土地平整面积为50.77公顷，其中土地面积前后对照表交通运输用地农村道路开发后为1.39公顷”。2012年12月8日，建设单位龙里县龙山镇人民政府、施工单位贵州安泰土地开发有限公司、设计单位贵州同茂土地开发项目有限公司、监理贵州百盛监理有限公司出具《工程质量评定报告》和《工程竣工验收报告》，认定案涉工程质量合格。2012年12月12日，被告贵州安泰土地开发有限公司出具《工程竣工报告》亦认定案涉工程质量合格。2013年2月4日，龙里县国土资源局出具龙里土资发（2013）7号《关于龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目的县级验收意见》通过工程竣工验收，其中载明建设规模为“52.16公顷，新增耕地约50.77公顷，蓄水池和沉沙池各16个”。2013年3月18日，龙里县审计局作出龙审投报（2013）11号审计报告，报告认可贵州省第三测绘院国土测绘勘察分院出具《测量技术报告》确定法人面积和工程量的内容和龙里县国土资源局出具的《县级验收意见》。2015年10月10日，原告左荣志、***和被告***、梁林在见证人杨某的见证下，对龙三镇摆谷六村大坪子工程款进行确认，认定二被告支付给二原告961000元。2015年12月6日，被告梁林出具结算清单，载明“土地平整为52.16公顷1173600元;客土面积100亩200000元；水池16个24000元；进场费10000元；奖金50000元；爆破费21000元；协调费4000元，总计1482600元”。龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目竣工验收合格后，双方未就结算付款事宜达成一致。2015年9月28日，原告左荣志以***为被告向新晃县人民法院提起诉讼，2016年3月21日被驳回诉讼请求。左荣志不服，提起上诉后，该案于2016年9月18日被湖南省怀化市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审，2016年12月16日，原告左荣志撤回起诉。

一审法院认为：经审理得出本案的争议焦点为，一、原告及被告主体是否适格；二、原告诉请所依据的合同效力问题；三、原告诉争的工程是否经竣工验收，是否结算；四、原告诉争的实际工程量是多少，工程标的是多少；五、本案被告是否应当承担支付责任，相应的工程发包、承包方是否应当承担连带责任。针对焦点一、原告及被告主体是否适格的问题。一审法院认为，本案所涉合同均没有体现原告***和被告梁林作为案涉合同的相对方，且查明的事实体现***和梁林系本案案涉工程的现场管理人，故原告***和被告梁林作为本案主体不适格。针对焦点二、原告诉请所依据的合同效力问题。一审法院认为，本案原告诉请所依据的合同应为，被告***与原告左荣志于2011年9月13日签订的《关于龙里县龙山镇摆谷六村大坪子土地开发项目工程劳务合同》，其应属建设工程施工合同，因原告无施工资质而违法当属无效。针对焦点三、原告诉争的工程是否经竣工验收，是否结算。从本案查明的事实看，已经通过竣工验收，且双方合同当事人与现场管理人也对案涉合同款项进行现场确认，案涉工程甲方的管理人梁林也出具了结算单，只是由于双方对梁林作为现场管理人出具结算单所载明的“审计结算时扣减金额69万元”产生争议而未有效结算，本案案涉工程应当视为已经结算。针对焦点四、原告诉争的实际工程量是多少，工程标的是多少。一审法院认为，梁林出具的结算单，是根据双方约定的工程内容和单价进行注明的，与双方合同约定及案涉承包转包合同及竣工验收材料相印证，且数额上其左下角注明的1482600元也是结算单中各项费用之和，这也符合商业习惯，故可认定双方案涉工程结算金额为1482600元，减去被告已支付的961000元，余额521600元即为合同相对方***所欠付工程款。针对焦点五、本案被告是否应当承担支付责任，相应的工程发包、承包方是否应当承担连带责任。一审法院认为，庭审中，原告未提供相关证据或线索证实本案案涉工程的发包方龙里县龙山镇人民政府（甲方）、BT代建单位贵州同茂土地开发项目管理咨询有限公司（乙方）、承建施工单位贵州安泰土地开发有限公司（丙方）尚欠付工程款，故其请求发包方、承包方承担连带责任，于法无据，应当承担举证不能的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***在判决生效之日起三十日内向原告左荣志支付工程款521600元；二、驳回原告***的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9957元，由被告***承担。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：被上诉人左荣志在其一审提交的《民事起诉状》中陈述已收到上诉人***给付的工程款1211000元。

本院认为：根据原审被告梁林于2015年12月6日出具的《结算》，上面载明“土地平整52.16公顷×15亩/公顷=782.40×1500=1173600元；客土面积100亩×2000=200000元；水池16个×1500=24000元；进场费10000元；奖金50000元；爆破费21000元；协调费4000元。总计1482600元”，该结算单是双方对工程款所作的最终结算，不能因《关于龙里县龙山镇摆谷大坪子土地开发项目工程劳务合同》的无效而认定《结算》无效，故《结算》应作为本案定案依据。虽然《结算》上还载明有“审计结算时扣减金额69万元”，但上诉人***并未举证证明该项扣款的来源，且《结算》上最终载明的工程款数额1482600元也未扣减该扣款，故《结算》上最终载明的工程款数额1482600元不应再扣减69万元。上诉人***还主张《结算》上载明的奖金5万元不应当支付，但本案案涉工程早在2013年2月4日就经相关部门验收合格，之后出具的《结算》上既然载明有奖金5万元，那应视为上诉人***对被上诉人左荣志所完成工程质量的认可，并同意支付该笔奖金，对此，本院予以确认，故上诉人***的该项主张，本院不予支持。

关于上诉人***已支付给被上诉人左荣志多少工程款的问题，上诉人***主张湖南省新晃侗族自治县人民法院于2016年3月21日作出的（2015）晃民一初字第401号民事判决书中已记载被上诉人左荣志实际收到上诉人***工程款1276000元，应按该判决记载的事实认定，但该判决书已被湖南省怀化市中级人民法院裁定撤销并发回原审法院重审，故（2015）晃民一初字第401号民事判决书中记载的事实不能作为本案定案依据，对上诉人***的该项主张，本院不予支持。但被上诉人左荣志在其提交的《民事起诉状》中陈述上诉人***已支付工程款1211000元，系被上诉人左荣志的自认，无需上诉人***举证，故应确认上诉人***已支付给被上诉人左荣志工程款1211000元，一审仅认定已支付的工程款为961000元错误，本院予以纠正。因此，上诉人***还应支付被上诉人左荣志剩余工程款271600元=1482600元－1211000元。

另外，上诉人***还主张龙里县审计局出具的《审计报告》中确认虚报工程款616713.77元，应当在本案工程款中予以扣除。但《审计报告》所审计的单位为原审被告龙里县龙山镇人民政府，并没有相关证据证实本次审计部门审查的相关工程数据与被上诉人左荣志有关，故不能将《审计报告》中确认的虚报工程款在本案工程款中扣除，对上诉人***的该项主张，本院不予支持。

据此，上诉人***的上诉理由部分充分，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持龙里县人民法院（2017）黔2730民初368号民事判决第二项；

二、撤销龙里县人民法院（2017）黔2730民初368号民事判决第一项；

三、上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人左荣志剩余工程款271600元；

四、驳回被上诉人左荣志的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9957元，由上诉人***承担4392元，被上诉人左荣志承担5565元；二审案件受理费9016元，由上诉人***承担4695元，被上诉人左荣志承担4321元。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡云飞

审判员　　王　军

审判员　　陈福江

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　何　璇