某某、江苏铸砼建设有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1789号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年11月24日出生，住贵州省湄潭县。

被上诉人（原审被告）：江苏铸砼建设有限公司，住所地：新沂市新安镇市府路89-24号，统一社会信用代码：913203815546892769（1/1）。

法定代表人：陈杰，总经理。

委托诉讼代理人：马光宇，江苏淮邦律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江苏铸砼建设有限公司（以下简称江苏铸砼公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初3723号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新判决；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。***于2018年5月修建了由被上诉人承包的凤冈县绥阳镇砚台至官田路部分工程，由于非上诉人原因未能按合同约定完成全部工程内容，并于2018年8月终止合同，并与被上诉人的管理人员马登云对误工部分进行了书面结算，也对上诉人方已完成工程部分进行了结算。自2018年5月7日起至2020年1月23日止，被上诉人分11次向上诉人支付大部分工程款150497元，剩余工程款和误工费共计62251元至今未付。根据2018年12月13日凤冈县十三五撤并建通硬化路项目砼路面现场收方记录表等相应证据，足以证明上诉人完成的工程量，并经过验收合格。二、一审适用法律错误。***与沈刚签订了《施工说明》，沈刚是否为被上诉人的员工，应由被上诉人承担举证责任，从被上诉人向上诉人支付大部分款项可以证明上诉人系实际施工人，沈刚签订《施工说明》的行为应认定为代表被上诉人的行为，故被上诉人应承担支付工程款的责任。

被上诉人江苏铸砼公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏铸砼公司支付工资款62251元并按银行同期利息支付利息；2.由江苏铸砼公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2018年5月13日，沈刚（甲方，案外人）与***（乙方）签订《施工说明》，约定甲方将砚台至官田路剩余部分交给乙方施工，约定内容主要有：1.砚台至官田路基础工程已完毕，具备砼层面施工。…2.甲方负责提供水泥、砂石到施工现场，其他所有材料由乙方负责。乙方对甲供材料要厉行节约，反对浪费。3.乙方施工范围即：砼搅拌、运输、摊平振捣、抹光、压纹、养护、切缝及缝内灌油膏以及砼侧边修补等施工过程（包括各种施工机械及砼边模），保质保量按时完成。4.合格后按21元/㎡计价结算，…5.砼边沟按6元/m计价。…6.自双方签字之日起施工工期为20天。

2018年6月2日，***向江苏铸砼公司出具一份《保证书》，其内容为“保证2018年6月2日正式开工。如有前期工人（***工人）阻工，或者机器人员不到位的一切损失影响，不能正常工作，一切由***负责到底”。

在实际施工过程中，沈刚与***签订的《施工说明》中约定的砚台至官田路段中，因其他原因，凤冈县交通局又将其中部分路段交付他人进行了具体施工。在***实际施工的路段中，因其他原因，由江苏铸砼公司安排案外人何光仪进行了油膏灌注工作。

在施工过程中，***于2018年6月15日支付了工人误工费4280元、工资46000元，合计50280元。至2020年9月30日止，江苏铸砼公司向***支付了工程款共计161977元（含直接付给案外人何光仪灌注油膏部分7000元在内）。至一审法庭辩论终结时止，***未与沈刚进行验收结算，也未与江苏铸砼公司进行验收结算。庭审中，***也未提供有效证据证明其实际施工的工程量及应付工程款总额。

一审院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***对自己提出的诉讼请求及所依据的事实，有责任提供证据加以证明。根据庭审查明的事实，本案涉及的《施工说明》实为承揽合同性质，但系***与沈刚签订。沈刚是否为江苏铸砼公司员工、是否代表江苏铸砼公司与***签订上述《施工说明》，***均未提供有效证据加以证明。退一步讲，即使《施工说明》是江苏铸砼公司（由沈刚代表）与***双方签订，根据庭审查明的事实，***与江苏铸砼公司（或沈刚）未就工程量和工程价款进行验收结算，***也未提供其他有效证据证明其实际施工工程量或应付工程款总额。在此情形下，***主张江苏铸砼公司尚欠其工程款62251元，也没有事实依据。综上，***对自己提出的诉讼请求及所依据的事实没有提供有效证据加以证明，应当自行承担举证不力的法律后果。故对其提出的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1356元，减半收取678元，由***承担。

本案二审期间，上诉人***提交以下证据：被上诉人管理人马登云签字认可的上诉人的误工天数。证明：上诉人与被上诉人有承揽关系，上诉人为实际施工人。被上诉人质证意见：对该证据三性均有异议，该证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在承揽关系，更不能证明上诉人为案涉工程的实际施工人，马登云与被上诉人无任何法律关系，更不是管理人。经组织双方进行质证，因被上诉人并认可马登云系其管理人员，且上诉人也无相应依据予以证明，对该证据本院不予认定。

本院二审认定事实与一审认定事实相一致。

本院认为，本案中，上诉人***与案外人沈刚签订了《施工说明》，约定由案外人沈刚将砚台至官田路砼面层交由上诉人***施工，从本案双方提交的证据看，被上诉人江苏铸砼公司支付了部分工程款。首先，关于本案合同相对方的确定。从《施工说明》内容看，合同相对方为***与案外人沈刚。***上诉认为沈刚为被上诉人江苏铸砼公司管理人员，其系代表江苏铸砼公司签订《施工说明》，江苏铸砼公司对此并不予认可，***也未提供相应证据证明沈刚在签订《施工说明》取得江苏铸砼公司授权委托或形成表见代理的相应依据，现有依据只能得出合同相对方为***与案外人沈刚，故其上诉人认为与被上诉人江苏铸砼公司形成合同关系的理由并不成立，本院不予支持。其次，关于覃正沈辉主张的工程款，***与沈刚未就工程量和工程价款进行结算，其也未提供其他证据证明其实际施工工程量或应付工程款总额，***对其主张应承担举证不能的不利后果。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1356元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　袁晶晶

审 判 员　娄　强

二〇二一年五月二十八日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸