江苏远吉建设工程有限公司与南通信昌混凝土有限公司、方福买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终1069号

上诉人（原审被告）:江苏远吉建设工程有限公司,住所地江苏省盐城市大丰区。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，江苏盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:南通信昌混凝土有限公司,住所地江苏省南通市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:方福,男，汉族，1970年1月9日出生，住福建省福鼎市。

上诉人江苏远吉建设工程有限公司（以下简称远吉公司）因与被上诉人南通信昌混凝土有限公司（以下简称信昌公司）、方福买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

远吉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判远吉公司在本案中不承担给付义务。事实和理由：一、方福在本案中不构成表见代理。案涉《混凝土购销合同》上加盖的远吉公司印章系方福私刻，信昌公司亦无法提供混凝土供货情况，根据有关规定，不应认定方福构成表见代理。二、信昌公司客观上自身存在过失，主观上存在恶意，不符合表见代理的构成要件。信昌公司供应混凝土2503立方米，货款达90万元以上，时间长达数月，但从未与远吉公司有过任何联系。信昌公司知道方福与远吉公司系挂靠关系后，不再按照合同约定按月对账付款，而是大量赊欠货款，指望日后由远吉公司承担付款责任。三、信昌公司知晓方福与远吉公司是挂靠关系后，继续与方福发生供货关系，根据合同相对性原则，远吉公司不应承担责任。四、方福以个人名义向信昌公司出具的欠条不能作为认定欠款数额的有效证据。方福在各地债务较多，出具债务凭证随意性较大，在无其他证据佐证的情况下，不能根据其欠条认定欠款数额。五、方福私刻印章，以远吉公司名义与信昌公司签订合同，骗取混凝土，其行为已涉嫌犯罪，应移交公安机关处理。综上，方福私刻印章签订合同系“无效代理”，不构成表见代理；即使构成表见代理，也因信昌公司知晓方福身份后继续与其发生业务并私下结算，以方福个人名义出具债务凭据，方福原先表见代理的身份已不复存在，转化为其个人行为。

信昌公司辩称：一、远吉公司拖欠混凝土货款467700元，事实清楚，证据确凿。二、案涉混凝土购销合同加盖了远吉公司印章，且由工程发包方汇晟公司加盖公章予以鉴证。方福亦作为远吉公司代理人签订建设工程承包合同和收取工程款，方福在施工现场具有负责人身份，远吉公司还起诉汇晟公司索要工程款，混凝土也都送到了案涉工地，信昌公司有理由相信方福有代理权。三、远吉公司印章真伪不影响方福代理行为的认定。远吉公司对公章疏于管理，至少使用了两枚以上公章。鉴定结论认为检材中的印章与样本1、样本2均不是同一枚印章所盖。方福系远吉公司实际施工人，合同约定的送货地址以及送货单均可以证明混凝土用于远吉公司承包的案涉工程。远吉公司认为方福不构成表见代理是错误的。四、信昌公司在履约过程中不存在恶意。五、远吉公司与方福应当承担连带还款责任。混凝土已实际用于案涉工程，远吉公司向汇晟公司收取工程款，是该工程的受益人，应当对工程债务承担还款责任；方福以个人名义出具欠条亦应承担责任。六、方福购买混凝土用于案涉工程，不存在骗取混凝土的犯罪行为。

信昌公司向一审法院起诉请求：1.判令远吉公司、方福连带支付混凝土货款467770元及该款自2015年7月16日起至实际付清之日止按日利率万分之六计算的逾期付款违约金；2.本案诉讼费由远吉公司、方福承担。

一审法院认定事实：2014年4月12日，远吉公司与案外人南通市汇晟建材市场有限公司（以下简称汇晟公司）签订建设工程施工协议书一份，约定由远吉公司承包汇晟公司发包的南通汇诚建材市场南区车间工程，工程内容为土建、钢结构工程，承包内容为钢结构制安、基础、地面、外砖墙，方福作为远吉公司的委托代理人在该协议书上签字。2014年5月9日，方福以远吉公司施工方名义与汇晟公司就上述工程另行签订补充协议一份。

另查明，2014年5月，方福以远吉公司名义与信昌公司签订《混凝土购销合同》一份，约定因汇晟建材市场厂房工程向信昌公司订购混凝土约4000立方，双方每月底对账，次月10日前付清上月所供砼款，依次类推。需方不按时付款的，供方有权追偿争议标的每日千分之二的违约金。汇晟公司作为见证方在合同落款处盖章，并注明“仅此证明与付款无关”。合同签订后，信昌公司实际供应混凝土2503立方，信昌公司、方福累计付款443000元。2015年5月27日，方福以个人名义出具欠条一份，确认结欠信昌公司混凝土款467700元，并承诺于2015年7月15日还清。

本案争议焦点在于：方福以远吉公司名义签订案涉合同的行为是否构成表见代理？

一审法院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的代理行为。从上述概念可以看出，表见代理属于无权代理，但其与无权代理的区别在于第三人有理由相信行为人有代理权。表见代理源于私法上的信赖保护，在性质上是一种权利外观责任。认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件,在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。具体到本案而言，方福以远吉公司名义订立《混凝土购销合同》的行为构成表见代理，理由如下：一、方福与远吉公司之间系挂靠关系，方福系案涉工程的实际施工人，方福以远吉公司的委托代理人身份与汇晟公司签订了建设工程承包合同，在建设工程履行过程中亦作为委托代理人收取汇晟公司支付的相应工程款，远吉公司在承建工程后并未设立工程项目部或现场管理办公场所，实际在施工现场土建部分由方福负责，钢结构部分由**负责，方福在案涉工程施工现场具有负责人的身份，该事实在一审法院对汇晟公司的调查中亦得到确认；二、信昌公司在与方福订立合同时方福系作为远吉公司的委托代理人身份签字并加盖有远吉公司的公司印章，该合同亦得到工程发包方汇晟公司加盖公章予以鉴证证明，信昌公司作为合同相对方有理由相信方福系代表远吉公司与其发生交易；三、案涉合同签订后，信昌公司一直是向远吉公司承包的案涉工程项目现场输送混凝土，并无足以引起信昌公司对方福代理行为产生合理怀疑的情形；四、即便信昌公司在事后知晓方福系工程实际施工人，亦不影响信昌公司在订立合同时基于商事权利外观主义主张与远吉公司发生交易，表见代理的判断时间基点以发生交易时是否有理由相信相对方为有权代理为标准。基于上述理由，混凝土供应方信昌公司作为合同相对方，有理由相信方福可以代表远吉公司对外签订合同购买施工所用混凝土，且该种信赖善意无过错，方福的行为构成表见代理，远吉公司应对该合同项下的欠款承担还款责任。信昌公司现主张远吉公司偿还结欠的混凝土货款467700元及该款自2015年7月16日起至实际偿清之日止按每日万分之六标准计算的逾期还款滞纳金，具有事实及法律依据，予以支持。关于方福在本案中的责任承担方式和内容，方福以其个人名义出具欠条，确认结欠信昌公司的混凝土货款，该行为应视为其对远吉公司债务的加入，就《混凝土购销合同》项下结欠的混凝土货款本金，其应与远吉公司共同承担偿还责任，但因其与信昌公司在出具的欠条中并未就逾期还款的违约责任作出约定，故其应自2015年7月16日起至实际偿清之日止按中国人民同期同档贷款基准利率的计算标准向信昌公司承担逾期还款责任。对信昌公司向方福提出的超过上述计算标准的诉讼主张不予支持。

关于远吉公司对《混凝土购销合同》所盖公章真伪提出的异议，该枚公章的真伪并不影响方福行为构成表见代理的判断，亦不影响远吉公司对方福表见代理行为责任的承担。另从无锡江南司法鉴定所的鉴定结论看，远吉公司至少使用有两枚印章，本案亦无其他充分的证据证明案涉印章系伪造，故对远吉公司提出的异议不予理涉。

据此，一审判决：一、远吉公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付信昌公司货款467700元及该款自2015年7月16日起至实际偿清之日止按每日万分之六标准计算的逾期付款滞纳金；二、方福在上述第一项判决确定的债务范围内，以467700元及该款自2015年7月16日起至实际偿清之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期付款利息为限，与远吉公司承担共同偿还责任；三、驳回信昌公司对方福的其他诉讼请求等。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

经当事人确认，二审的争议焦点为：1.方福购买混凝土的行为是否构成对远吉公司的表见代理。2.案涉货款金额应当如何认定。

本院认为，案涉工程由远吉公司承建，方福经生效判决认定为该工程的实际施工人。方福为案涉工程施工以远吉公司名义向信昌公司购买混凝土，并签署结算表确认欠款数额，其行为构成对远吉公司的表见代理，远吉公司对于方福确认所欠货款应当承担付款责任，并按合同约定承担逾期付款违约责任。具体分析如下:

首先，方福以远吉公司名义与信昌公司签订《混凝土购销合同》，具有一定权利外观。方福是案涉工程实际施工人，其作为远吉公司的代理人在远吉公司与汇晟公司签订的《建设工程施工合同》上署名，汇晟公司也在《混凝土购销合同》上加盖印章证明因案涉工程购买混凝土的事实。远吉公司否认《混凝土购销合同》上其公司印章的真实性，鉴定结论证实该印章与远吉公司工商登记使用过的两枚印章不相同，但印章只是权利外观的一个方面。远吉公司以方福为实际施工人，方福在施工中具有负责人身份，而混凝土是工程中经常使用的建筑材料，方福实施的相关购买和结算行为系常规管理，其具备相应的权利外观。

其次，远吉公司并无证据证实信昌公司明知方福系挂靠施工。远吉公司陈述其于2015年告知信昌公司并未在案涉合同上加盖印章，且于2015年5月27日找到方福时通知信昌公司前来让方福出具了案涉欠条。但根据远吉公司在与汇晟公司建设工程纠纷案件中陈述的完工时间以及信昌公司在本案中提供的结算单所显示的供货时间，2015年2月份之前信昌公司供货已经基本完成，故不能认定其在签订和履行合同过程中已经知晓方福挂靠的事实。远吉公司称信昌公司知道方福挂靠后不再按月对账进行付款，反而大量赊欠货款，并无事实依据。

再次，信昌公司在案涉合同签订和履行过程中主观上善意无过失。案涉合同上远吉公司印章系事后才出现真伪问题，签订合同当时方福具有实际施工人身份，汇晟公司作为发包方亦对合同予以鉴证，信昌公司对方福的代理权未有怀疑符合常理。信昌公司向案涉工程持续供货，由工地工作人员收取材料、方福确认供货数量及欠款数额，并未出现应当引起怀疑的非正常现象。方福所确认的结算表均注明需方为远吉公司，远吉公司称方福还承建其他工程，案涉混凝土可能用于其它工程，但并不能提供证据证实，对其该项主张本院不予采信。

最后，方福对欠款的确认能够证明远吉公司应当支付的货款数额。远吉公司并无证据证实方福实施货款确认行为时，信昌公司明知其挂靠事实，方福的确认行为本身构成对信昌公司的表见代理行为。2015年5月27日，方福以个人名义出具欠条，但其作为案涉合同的直接履行者，以欠条形式确认欠款数额亦构成认定欠款事实的直接证据。故一审法院按方福书面确认的金额判令远吉公司给付货款并无不当。案涉合同约定逾期付款利率为日千分之二显属过高，信昌公司自愿调整为日万分之六，未超过法定最高标准，应予准许。另，因方福个人出具欠条承担欠款债务，一审认定其构成债务加入亦无不当，所确定其个人承担范围合法有据。

此外，远吉公司在二审中陈述，其就方福私刻公章向公安机关报案，公案机关未予立案。既如此，本案亦无必要再向公安机关移送侦查，对远吉公司相关主张本院不予采纳。

综上所述，远吉公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9978元，由上诉人江苏远吉建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员沙楠

二〇一八年八月二十七日

书记员**