徐州通能电气科技有限公司与宋飞追偿权纠纷一审民事判决书

*苏省泰兴市人民法院

民事判决书

（2017）苏1283民初8827号

原告：*州通能电气科技有限公司，住所地*州市解放南路中国矿业大学科技园内软件园B座6楼666房。

法定代表人：时宏维，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，泰兴市马甸法律服务所法律工作者。

被告：宋飞，男，1974年8月23日出生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：**，***月城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，***月城律师事务所实习律师。

原告*州通能电气科技有限公司(以下简称*州通能公司)与被告宋飞追偿权纠纷一案，本院于2017年10月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告*州通能公司的委托诉讼代理人***、***、被告宋飞的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*州通能公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告垫付的损失款计人民币74354.84元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年4月7日，原告与被告签订泰兴市农配网改造项目分包协议，双方在协议中约定了费用、结算方式、原告的权利义务、被告的权利义务等。其中约定，被告在施工中发生任何事故均由乙方负责，与原告无关。2016年6月29日，被告在野向村东向四号农网改造项目施工过程中，施工吊车将案外人***的房屋损坏，但被告未予积极处理给案外人造成的损失，导致施工工程被迫停工，并造成原告另一支施工队伍停工二十天，造成损失约30000元。后被告委托原告方***出面处理被告给***造成的房屋损失，经泰兴市人民调解委员会多次调解，原告代被告赔付***45000元。但时至今日，被告对给原告造成的损失拒不按合同约定将款项支付给原告。现为维护原告的合法权益，特起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

宋飞辩称，1、本案被告不应承担赔偿责任，根据侵权责任法第86条之规定，造成本次事故的起因是吊车驾驶员***违规操作吊车，导致吊车砸坏****的墙壁，从而导致原告赔偿45000元，故***是直接责任人。***在被告的工地上以自己的吊车进行施工作业，并以相应的工程量结算价款，其与被告之间并不是劳动关系，而是承揽关系，承揽人在完成任务时造成他人损失的由其自行承担，故原告作为施工单位在已经实际赔偿***损失的情况下，有权向直接责任人***追偿，而非是向被告宋飞追偿，故本案追偿权对象是***，而不是宋飞，被告宋飞不承担赔偿责任。2、本案原告未经被告授权处理赔偿一事，故被告对赔偿款不予认可。案涉事故发生后，因***及其家人情绪比较激动，且态度较为蛮横，为避免产生更大的冲突，被告宋飞与***先行回避，并电话***（系原告在泰兴地区的负责人），让其去看看什么情况，缓和一下双方间的矛盾，但并未授权委托其处理此次事故，***在未取得授权委托的情况下，就直接以原告的名义与***签订了调解协议书，约定赔偿***45000元，故被告对该调解协议书不认可。同时财产损失的赔偿应当以实际损失为限，在本案中原告在未进行房屋损失鉴定，确定损失数额的情况下就直接赔偿45000元，对此数额是否就是实际损失数额，被告持否定态度，故被告对该45000元赔偿款是不予认可的。3、原告应承担部分赔偿责任，案涉工程原告是施工单位，被告系实际承包人，双方间存在非法转包的行为，原告本身也存在过错，故原告应对自己的过错承担相应的赔偿责任。4、停工损失与本案无关，本案是追偿权纠纷，而原告主张的停工损失与本案无关，请求法院依法驳回该诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。审理中，本院依法调取了（2017）苏1283民初33号宋飞与*州通能公司、泰兴市兴农电力工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案的开庭笔录、民事调解书各一份。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2015年1月，案外人泰兴市兴农电力工程有限公司（甲方）与原告*州通能公司（乙方）签订农村低压配电箱维修合同一份，约定甲方将16个供电所辖区内的农村低压配电箱维修工程发包给*州通能公司维修施工。双方对维修工期、结算、双方的权利、义务等均作了约定。同时*州通能公司出具授权委托书委托***对工程施工进行负责。上述合同签订后，2016年4月7日，***作为*州通能公司委托代理人又将其中部分工程分包给被告宋飞，双方于2016年4月7日签订协议一份，约定宋飞负责工程施工，施工的安全、质量、工期、领料退料、工程开竣工手续资料、验收、结算等。双方对工程期限、费用的结算等也作了约定。后被告组织人员在珊瑚镇、项目工地进行了相应的施工。2016年6月29日，被告在组织野向村农网改造项目施工过程中，其工地人员***驾驶吊车将案外人***的房屋损坏，双方发生纠纷，导致施工吊车被扣留，工地停工。因***情绪较为激动，被告宋飞遂多次电话联系***，让其出面处理纠纷。后经****在村、镇组织协调，同年8月1日，***代表*州通能公司与***在人民调解委员会达成人民调解协议书，主要内容为：*州通能公司一次性赔偿***各项损失合计人民币肆万伍仟元整（含房屋维修费用、误工费等所有费用）。同年8月5日，***向***交付了45000元赔偿款。

2017年1月3日，宋飞以*州通能公司、泰兴市兴农电力工程有限公司、***为被告提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求被告支付工程款、返还保证金并赔偿损失。后经本院主持调解，双方达成（2017）苏1283民初33号民事调解书，在该调解书中*州通能公司就宋飞所完成黄桥、珊瑚工程的款项进行了结算并约定了给付时间；***亦约定返还宋飞保证金；宋飞放弃了其他诉讼请求并保证不向该案被告主张其他任何权利。2017年5月，***以宋飞、***为被告提起追偿权之诉，后因原告主体资格问题撤回起诉。同年10月，原告*州通能公司再次以宋飞为被告持诉称理由诉至本院。审理中，对于被告宋飞要求追加***为被告的申请，本院经征求原告意见，原告坚称不同意。后原告撤回了要求被告赔偿停工损失近30000元的诉讼请求。另，本院根据原告申请对现存于本院执行账户的、被告在（2017）苏1283民初33号一案中应得的款项进行了保全。

对于案涉工程的施工资质问题，本院向泰兴市兴农电力工程有限公司的相关负责人进行了调查了解，该公司负责人反映：案涉工程需经过泰州供电公司委托的招投标公司进行招投标，并需审核资质，主要是安全许可证、电力承装修五级及以上施工资质等，并且明令禁止将工程进行分包、转包。*州通能公司后来将承包的工程分包给宋飞，泰兴市兴农电力工程有限公司并不知情。

另查明，被告宋飞未取得案涉工程施工资质。

本院认为，原告*州通能公司在承接泰兴市农配网改造工程项目后，将其中部分工程分包给不具有施工资质的被告宋飞进行施工，原告与被告宋飞之间的分包协议应属无效。根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉工程经竣工验收合格，原告与被告宋飞之间就工程款已通过诉讼进行了工程结算，并确认了欠付工程款的金额，双方已达成民事调解书，且已按该法律文书实际履行。现原告要求追偿的45000元实际是主张双方合同履行过程中的赔偿款损失由被告承担。对于造成该损失的过错，原告*州通能公司违法分包工程，其对分包工程的安全亦负有一定的管理义务，其应当承担次要责任；被告作为***在施工过程中的直接管理者，事发当日对施工现场疏于安全监管和防范，其应当承担主要责任；综合考虑本案实际，本院酌定原告与被告的责任比例为3∶7，而现因***房屋受损赔偿造成的实际损失为45000元，被告宋飞应承担该损失的70%，即31500元，又由于原告已代行支付，故被告宋飞应给付原告该代垫款；其余损失应由原告自行承担。

对于被告辩称“本案原告未经被告授权处理赔偿一事，故被告对赔偿款不予认可”的意见，本院认为，根据原、被告的当庭陈述，结合被告在本院另一案件中的庭审陈述以及案外人***的证言，能够确认原告委托代理人***处理***房屋被损赔偿事宜时得到了被告的明确授权，且在当时工程停工，机械被扣、作为实际施工人的被告又不出面的情况下，***作为总承包方的委托代理人出面处理纠纷，并在当地人民调解委员会的协调下为了减少原被告双方损失与***达成调解协议并无不妥，该赔偿款项也已实际发生，故本院对被告的该辩称意见不予采纳。对于被告辩称“吊车驾驶员***是直接责任人，故本案追偿权对象是***，而不是宋飞，被告宋飞不承担赔偿责任”的意见，本院认为，原告根据合同的相对性，向作为工程分包人，同时是实际施工人的被告主张权利于法有据，并无不当；至于被告承担责任后，亦可按照其与***之间的约定另行主张权利。故对于被告的上述辩称意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条规定，判决如下：

一、被告***本判决生效后十五日内给付原告*州通能电气科技有限公司代垫款31500元。

二、驳回原告*州通能电气科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1660元，保全费610元，合计2270元，由原告负担670元，被告宋飞负担1600元（被告应承担的费用，原告已垫付，被告于给付上述款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于*苏省泰州市中级人民法院。

审判长戴红星

人民陪审员季丹

人民陪审员黄琼

二〇一八年四月十一日

书记员*网

附：本案引用有关法律规定：

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条

……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。