**土、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙11民终1540号

上诉人（原审原告）：**土，男，1954年12月9日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月19日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

委托诉讼代理人：华之芬，浙江君豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江飞云建设有限公司，住所地浙江省缙云县五云镇黄龙香格里拉5幢316室。统一社会信用代码：91331122747030419F。

法定代表人：王晖，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：叶甜，浙江君豪律师事务所律师。

上诉人**土因与被上诉人***、浙江飞云建设有限公司（以下简称飞云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2021）浙1123民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**土上诉请求：1．撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。2．由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定双方款项已全部结清存在错误，1．审计报告显示，马头源小流域农业生态工程项目第二标渠道工程款750822元，除去马头村52号内国平渠道50797元、隔溪村16号坛上渠道69271元由他人施工外，上诉人施工的工程款为630785元，被上诉人***收取工程总价的20％，应付上诉人的工程款为504603.2元，除已支付430000元，被上诉人尚应付上诉人工程款74603.2元。2.2018年12月29日出具的领条，领条上写明已领到全部人工资及材料费，但从上述结算来看是错误的，且当时上诉人并不知道工程的审计结果，这次也是通过向法院申请鉴定才获得项目审计报告。3．本案中上诉人已完成工程施工，被上诉人应按双方约定扣除20％工程款后，将其余工程款支付给上诉人。被上诉人在庭审中辩称74603.2元工程款是扣除税款与事实不符，本案中上诉人已被扣除20％工程款，无需再支付税款。二、一审法院适用合同法第六十条判决存在错误，应适用民法典。三、本案转包合同无效，约定的结算单价作为本案的结算参考，因此约定结算单价与合同结算单价之间的差价是非法所得，且合同分包行为违法，被上诉人因该项目所取得的收益属于非法所得，法院应予以收缴，上缴国库。

***辩称，一、上诉人并没有按双方的协议实际履行，在施工中过程中，上诉人无力支付人工工资及材料款，答辩人为其垫付了材料款及其他各项款项。而协议约定的20％仅是管理费、税收、工程投标费用，并不包括答辩人为其垫付的材料款及其他款项，该款项应由上诉人承担。二、上诉人称对审计结果不知情，与事实不符。2018年12月29日双方结算时也是按审计结果结算的，此后，上诉人未曾再联系过答辩人，而是多次向有关政府部门要求支付二次搬运费，在未得到后才向一审法院起诉，在其起诉时，上诉人提供了案涉工程的造价审定单及结算审核表共15页材料。三、双方已于2018年12月29日进行了结算，答辩人当场进行付清了余款。四、本案不存在违法所得，上诉人主张的审计价与结算价之间的差价实际上是答辩人为上诉人垫付的材料款及其他各项款项，上诉人对此是非常清楚的，在结算时也没有提出过异议。现上诉人因无法向政府部门获得二次搬运费，故以各种理由主张与答辩人原结算错误，显然不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。

飞云公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分。案涉工程竣工验收后，答辩人已经与***结清全部工程款，上诉人要求答辩人支付工程款没有事实和法律依据。二、原审适用法律正确。引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，原审法院适用合同法第六十条判决，并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

**土向一审法院起诉请求：1．被告再支付原告工程款74603.2元及利息（利息从2020年1月1日起利息标准按全国银行同业拆借市场报价利率计算至款付清之日止）；2．被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年10月，遂昌县人民政府云峰街道办事处将遂昌县2015年马头源小流域农业生态工程项目第（二）标段发包给被告飞云公司，被告飞云公司又将该工程转包给被告***施工。2016年3月15日，被告***作为甲方，原告**土及案外人吴新伟作为乙方签订《协议》将上述工程中的渠道工程交由原告**土及案外人吴新伟施工，双方约定：一、甲方将马头村的水渠（后付表带星部分）以包工包料形式委托乙方施工，项目施工人员由乙方组建。二、甲方收取乙方工程款总价的20％后，余款付给乙方（20％为管理费、税收、工程投标费用）。甲方收到公司工程款后及时付给乙方，二次搬运费如业主可以算也算给乙方。原告**土和被告***在该协议上签字确认。后原告组织人员进行施工，被告***亦陆续向原告支付部分工程款，并为其垫付部分材料款、资料费、保险费等。2018年2月9日，经浙江大兴建设项目管理咨询有限公司审核并出具浙大建预审字【2018】153号工程造价咨询报告书，报告书显示马头源小流域农业生态工程项目第（二）标渠道工程款审核结算金额为750822元，其中非原告施工的马头村52#内国平渠道50797元、隔溪村16号坛上渠道69271元。2018年12月29日，原告**土及案外人曾法瑞与被告***进行结算，原告**土、案外人曾法瑞向被告***出具领条一份，载明：今领到遂昌县2015年马头源小流域农业生态工程项目第二标段渠道工程全部人工资及材料费，已全部结清。原告在该领条上提供了原告的银行账号，该领条上还载有“余款95000结清”字样。同日，被告***通过案外人罗洪长向原告**土领条上的银行账号转账95000元。现原告认为双方并未结清工程款，被告尚有工程款未付清，且双方协议上有二次搬运费，审计报告上无此项目，但同期被告的一标、三标上均有二次搬运费，遂诉至该院提出前述诉讼请求。

一审法院认为，关于原告认为工程款数额以及实际施工的分项和审计报告不相符情况，庭审中被告***表示系因为审计过程中渠道划分不同导致，实际施工内容没有变化，工程款金额相同，经双方核对后，对于原告具体施工分项内容及工程款总额均无争议，即扣除马头村52#内国平渠道和隔溪村16号坛上渠道两个分项，其余渠道工程均由原告施工。根据双方约定，原告以包工包料形式施工，被告***需向原告支付的款项为扣除工程款总价的20％后的余款，但该20％仅为管理费、税收、工程投标费用，而根据本案查明事实，在施工过程中，被告***曾为原告垫付了保险费、材料费、资料费等费用。且双方于2018年12月29日进行结算时，被告***向原告付清了余款95000元，原告向被告***出具的领条亦确定已领到全部人工资及材料费，已全部结清。原告亦没有证据予以证明领条系在受到他人胁迫或欺骗的情况下出具。故原告要求被告支付工程款74603.2元及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。另关于二次搬运费，该院认为，双方协议约定“二次搬运费如业主可以算也算给乙方”，这一约定并未明确表明被告需向原告支付二次搬运费，而是表明搬运费需取决于业主是否支付，现根据审计报告，该渠道工程并无二次搬运费，原告亦没有其他证据证明其主张，故原告的陈述，该院不予认可。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告**土的诉讼请求。本案减半收取案件受理费893元，由原告**土负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人**土与被上诉人***之间签订的《协议》，因上诉人**土未取得建筑施工企业资质，违反法律、行政法律的强制性规定，应为无效协议。在案涉工程施工结束后，上诉人**土和案外人曾法瑞于2018年12月29日出具领条，其确认领到案涉工程全部人工资及材料费，已全部结清，还载明“余款95000结清”，同日，上诉人**土收取了余款95000元。该领条及收款行为应是上诉人**土与被上诉人***对案涉工程进行了清算，是当事人对自己民事权利的自由处分。现上诉人**土主张是受到他人胁迫或欺骗的情况下的无效结算，并再次要求被上诉人***支付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人**土主张被上诉人***存在违法所得应予收缴，缺乏依据，不予支持。案涉纠纷是民法典施行前的法律事实引起的案件，一审法院依照合同法进行判决，适用法律并无不当。

综上所述，上诉人**土的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1786元，由上诉人**土负担。

本判决为终审判决。

审判长毛向东

审判员汤丽军

审判员王晓璐

二〇二二年三月十一日

书记员汪鑫莹