徐州成基建设工程有限公司与某某、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终796号

上诉人（原审被告）：徐州成基建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区新区行政区黄山路12号铜山区大众创业服务集聚区。

法定代表人：李凡达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，江苏彭邦律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1990年10月10日出生，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：刘金伟，江苏苏旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李可，江苏苏旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年11月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。

上诉人徐州成基建设工程有限公司因与被上诉人**、***工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1072号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人徐州成基建设工程有限公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院判决上诉人一次性支付被上诉人**生活护理费571656元、伤残津贴1414223.28元存在适用法律错误。根据《工伤保险条例》第34条、第35条之规定，生活护理费及伤残津贴应当从工伤保险基金中按月支付。虽然被上诉人**未办理工伤保险，但参照《工伤保险条例》之规定，上述生活护理费及伤残津贴应当由单位按月支付。原审法院仅依据《江苏省劳动和社会保障厅、省建设厅、省建筑工程管理局关于转发劳动保障部、建设部的通知》及江苏省劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》就判决上诉人一次性支付20年的生活护理费及伤残津贴，增加了上诉人的义务，显然是不合理的。况且，根据上位法优于下位法、行政法规优于其他规范性文件的原则，应适用《工伤保险条例》之规定，按月支付被上诉人**生活护理费及伤残津贴，故一审法院适用法律错误。二、一审法院判决被上诉人***承担连带责任的表述不当。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。因此，上诉人承担了工伤保险责任后有权向被上诉人***进行追偿，上诉人承担的不是最终责任，而是暂时替代责任。故，一审法院仅判决被上诉人***承担连带责任的表述不当，其应当明确上诉人承担责任后，有权向被上诉人***进行追偿这一事实。综上所述，一审法院适用法律法规错误，判决表述不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。

被上诉人**答辩认为：一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。《工伤保险条例》第34条、35条规定，用人单位给其员工购买了工伤保险后，员工因公受伤致残1-4级的，应当由工伤保险基金按月支付生活护理费和伤残津贴。因此伤残津贴、生活护理费按月支付的方式，只适用于用人单位已经为职工购买了工伤保险。职工能从工伤保险基金获得赔偿的情况，对于建筑行业农民工未购买工伤保险，用人单位按照法律规定承担工伤保险责任后，应当如何支付农民工的生活护理费和伤残津贴，《工伤保险条例》并未明确规定。江苏省劳动和社会保障厅、省建设厅、省建设工程管理局，《关于转发劳动保障部、建设部关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》，江苏省省人力资源社会保障厅、省财政厅《关于工伤保险市级统筹意见》两份规范性文件，为填补空白均明确规定，农民工符合《工伤保险条例》和江苏省实施《工伤保险条例》办法规定的工伤认定范围，应当予以认定工伤。农民工因工作遭受事故伤害或患职业病后，建筑施工企业应当及时采取措施，使工伤职工得到救治，并按照《工伤保险条例》和江苏省实施保险条例的办法的规定，办理工伤认定、劳动能力等级鉴定和待遇申请支付手续，保障农民工及时足额享受工伤保险待遇，因工致残被鉴定为1-4级的农民工和因工死亡，农民工供养亲属自愿提出一次性领取工伤保险待遇，并终止工伤保险关系的，用人单位和经办机构应予办理，并且江苏省劳动人力争议仲裁委员会下发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要通知》规定，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇的费用，应支付不超过20年。上述规范性文件是对法律实施的细化和具体补充。原审法院在《工伤保险条例》未明确规定的情况下适用上述规范性文件，法律适用正确。上诉人为减少支出而违法不缴纳建设行业工伤保险，导致被上诉人无法从工伤保险基金中按月领取有保障的赔偿，只能向上诉人主张，相对于工伤保险基金支付所具有的保障性、稳定性，上诉人的支付能力因其经营期间所面临的不可预测的市场风险而具有不确定性，一旦诉人丧失支付能力，上述风险将转嫁由被上诉人承担，被上诉人的合法权益将无法保护，并且上诉人本身违反法律规定未缴纳建筑行业农民工保险，因此现在主张参照《工伤保险条例》规定按月支付相关待遇明显不公平不合理。因此应当由上诉人一次性支付20年的伤残津贴和生活护理费。二、原审法院判决***承担连带责任适用法律正确。综上，原审判决适用法律正确，该判决公平合理，也并未增加上诉人的义务。

被上诉人***答辩认为：请法院依法判决。

**的一审诉讼请求：依法裁决徐州成基建设工程有限公司支付：1、医疗费174357.09元、伙食补助费9500元、交通食宿费28500元、护理费22800元、停工留薪工资108000元，共计343157元；2、一次性伤残补助金243000元、一次性给付生活护理费571680元、一次性给付伤残津贴1944000元，共计2758680元；3、***对上述款项承担连带责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院经审理查明：徐州成基建设工程有限公司作为发包人与***（承包人）签订《协议书》，承包徐州市何西安置房建设项目，楼号为C15#、C16#、C19#、C20#，工程地点为铜山区何桥镇，工程内容为施工图纸内的全部内容，承包形式为包工包料。**系***招用在该工地从事外墙粉刷工作。2019年5月13日7时左右，**在该项目工地进行外墙粉刷时，从钢架上摔落至地面受伤，当日入住徐州医科大学附属医院，被诊断为颈椎骨折、脊髓损伤、截瘫、神经源性膀胱、神经源性直肠、多发性颅骨骨折、左额部硬膜外血肿、头皮裂伤、右侧下肢肌间静脉血栓形成、骶尾部褥疮。2019年11月20日出院，共住院治疗190天，其支付医疗费168453.09元、救护车使用费500元，期间由家人护理。出院医嘱继续口服碳酸钙、巴氯芬等。

2019年5月22日，**在徐州市中医院中药治疗，支付医疗费80元。

2019年11月19日，**购买徐州市恩华统一医药连锁销售有限公司巴氯芬片5盒，支付215元。

2019年12月20日，**购买衡水展翼医疗器械商贸有限公司康复站立床1台，支付958元。

2019年12月20日，**在徐州市第一人民医院门诊检查治疗，支付医疗费337元。

2019年12月31日，**购买武汉市思泰利医疗器械发展有限公司集尿袋，支付44元。

2019年12月3日至2020年1月11日，**三次购买徐州市阿鹿中医门诊部聚卡波非钙片、巴氯芬片，支付药费1330元。

上述费用合计171917.09元。

2019年5月27日，徐州市金电物业管理有限公司收**护理费1800元。

2019年6月28日，**以徐州成基建设工程有限公司为用工单位申请工伤认定，2019年9月10日，铜山区人力资源和社会保障局铜人社工认字[2019]第345号认定工伤决定书，认定**受到的事故伤害为工伤；2019年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定**为一级伤残大部分生活自理障碍。

2019年11月6日，徐州成基建设工程有限公司不服第345号认定工伤决定书，以其与**之间不存在劳动关系为由提起行政诉讼，要求撤销工伤认定书，2019年12月31日，徐州市铁路运输法院作出（2019）苏8601行初1569号行政判决书，判决驳回徐州成基建设工程有限公司的诉讼请求；徐州成基建设工程有限公司不服提起上诉，要求撤销原判，2020年7月14日，本院作出（2020）苏03行终200号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2020年1月16日，**以本案诉请向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，该委以申请材料不齐备不符合受理条件为由决定不予受理，**不服诉至法院。

另查明，徐州成基建设工程有限公司未为**办理工伤保险。2020年1月7日，徐州成基建设工程有限公司以其与**之间不存在劳动关系、不承担先行支付医疗费59123.49元为由，向法院提起诉讼。2020年4月22日，一审法院以徐州成基建设工程有限公司作为具有用工主体资格的单位，将涉案工程发包给不具有用工主体资格的自然人，应承担**的工伤保险责任，属于特殊情形下的工伤认定情形为由，作出(2020)苏0312民初373号民事判决。徐州成基建设工程有限公司不服提起上诉，2020年9月1日，本院做出（2020）苏03民终4140号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，根据《江苏省实施办法》第三十六条：“具备用工主体资格的用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定做出工伤认定决定”的规定，徐州成基建设工程有限公司将徐州市何西安置房建设项目发包给不具备用工主体资格的自然人其作为发包方依法应承担工伤保险责任，且其承担**工伤保险责任已经两级法院生效判决书认定，故对其辩解意见不予采纳；***违法招用劳动者给劳动者造成损害，应与徐州成基建设工程有限公司承担连带赔偿责任。

根据《中华人民动关系共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”；第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金；第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”；《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂时工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”；第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的费，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分完不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”、第三十五条规定：“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%”；第四十条规定：“伤残津贴、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”；《江苏省实施办法》第三十条规定：“因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。”据上述规定，**要求徐州成基建设工程有限公司赔偿各项工伤待遇，应予支持。其中：

医疗费,徐州成基建设工程有限公司对徐州医科大学附属医院医疗费168453.09元及救护车费500元、本市第一人民医院医疗费337元、中医院医疗费80元、恩华统一医药连锁销售有限公司医药费215元、购买配置辅助治疗器材958+44元，均无异议，故法院予以支持；徐州成基建设工程有限公司对**在徐州阿鹿门诊部购买聚卡波非钙片、巴氯芬片1330元，辩称不能确定用于**治疗。根据**出院记录医嘱记载，**出院后需继续口服上述药物，故对徐州成基建设工程有限公司辩解意见，法院不予采纳。上述费用合计171917.09元，**主张医疗费174357.09元与所提供的票据不符，法院支持171917.09元。另**提供2019年12月26日收款收据计525元，因无客户名称，亦无单位名称和公章，法院不予确认。

住院伙食补助费，**住院190天，其以每天50元计算为9500元，法院酌情以每天20元计算，即3800元。

交通食宿费,**受伤当日入住徐州医科大学附属医院直至出院，其主张交通食宿费28500元，并无证据证实其曾到统筹地区以外医院就医，故法院不予支持。

住院护理费,**以1人1天120元计算为22800元，结合**伤情程度，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬，法院依法调整为100元/天，即19000元（190天X100元），其超出部分法院不予支持。

停工留薪工资，**2019年5月13日受伤，12月30日评定为一级伤残，其主张停工留薪期为12个月，按上述规定，法院支持7个月。关于月工资数额，**主张9000元，其陈述是和***谈的工资，300元一天；其到庭证人孟某,4证实和**一起到涉案工地干活，每天300多元，其本人共工作18天左右，只领取400元；徐州成基建设工程有限公司辩称，**工资由***支付，与其没有关系；***辩称，工人工资每天100元至300元不一样。上述证据无法确定**月工资，且**亦不能提供其月工资9000元的证据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算处理”2019年度徐州市在岗职工年度工资为78568元，故法院认定**月平均工资6547.33元，应赔偿**停工留薪期工资6547.33×7即45831.31元。

一次性伤残补助金,**一级伤残，应支付27个月伤残补助金6547.33×27=176777.91元。

关于**的生活护理费、伤残津贴的支付方式问题，**要求一次性支付，徐州成基建设工程有限公司主张应按月支付。对此《江苏省劳动和社会保障厅、省建设厅、省建筑工程管理局关于转发劳动保障部、建设部〈关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知〉的通知》第五条规定，农民工符合《工伤保险条例》和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的工伤认定范围的，应当认定为工伤；因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工和因工死亡农民工供养亲属，自愿提出一次性领取工伤保险待遇并终止工伤保险关系的，用人单位和经办机构应与办理。故**要求一次性支付上述费用的，法院予以支持。参照江苏省劳动人事争议仲裁委员会下发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳仲委[2017]1号）第五条规定，上述费用均应支付不超过20年。

生活护理费,按照统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%计算。经鉴定，**大部分生活自理障碍，2018年度徐州市职工年度工资为71457元，月平均工资为5954.75元.**每月生活护理费应为5954.75×40%=2381.90元,支付20年为571656元。

伤残津贴，**月工资为6547.33元，伤残津贴每月应为6547.33×90%=5892.60元，支付20年为1414223.28元。

综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）徐州成基建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付**医疗费171917.09元、住院伙食补助费3800元、住院护理费19000元、停工留薪工资45831.31元、一次性伤残补助金176777.91元，生活护理费571656元、伤残津贴1414223.28元，合计2403205.59元；（二）***对上述款项承担连带责任；（三）驳回**其余诉讼请求。

二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于**的生活护理费、伤残津贴的支付方式问题，徐州成基建设工程有限公司主张应按月支付，对此江苏省已有相关规定，一审法院已经阐述清楚，本院不再赘述。**的伤情符合因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工和因工死亡农民工供养亲属，自愿提出一次性领取工伤保险待遇并终止工伤保险关系的情形。故**据此要求一次性支付上述费用，一审法院予以支持并无不当。关于***承担责任的形式问题，一审法院认定***承担连带责任于法有据，对于徐州成基建设工程有限公司的追偿权系有明确的法律规定，即使一审法院未有表述亦不影响徐州成基建设工程有限公司就此主张权利。综合以上，上诉人徐州成基建设工程有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈玉浩

审 判 员　李　琳

审 判 员　吴晓志

二〇二一年二月二十四日

法官助理　沙朝丑

书 记 员　汤璐菲