江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司、江苏顺通建设集团有限公司与江苏广兴集团混凝土有限公司定作合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申3708号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市梁溪区五爱路78-907。

负责人：柏兴飞，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡飞鹏，男，该分公司工作人员。

委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。

法定代表人：管学新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡飞鹏，男，江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司工作人员。

委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏广兴集团混凝土有限公司，住所地江苏省句容市后白镇104国道西侧1181.5公里处。

法定代表人：周祥兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。

再审申请人江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被申请人江苏广兴集团混凝土有限公司（以下简称广兴公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终3656号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

无锡分公司、顺通公司申请再审称，1.原审判决对案涉货款金额认定错误，该认定金额是原审法院根据无锡分公司与广兴公司于2012年11月15日签订《建设工程预拌混凝土供应合同》（以下简称2012年11月15日供应合同）约定的单价结合广兴公司送砼对账单所载明的方量计算而来，而诉争货款不能依据2012年11月15日供应合同和对账单来计算，而应依据送货单（收货人联）原件载明的方量结合交易惯例计算货款。因为，广兴公司主张货款的混凝土供应时间、范围均与2012年11月15日供应合同项下的混凝土供应时间、范围没有关联；孙长贵无权代表无锡分公司在对账单上签字确认混凝土的数量金额，事后亦未得到无锡分公司的追认，其签字行为对无锡分公司不发生效力。因无锡公司留存的送货单原件载明混凝土总方量与对账单上混凝土总方量相差3197立方，广兴公司应当提交送货单原件以查清讼争混凝土数量，但其却以送货单原件较多难以保存故已销毁为由拒不提供。原审法院依据与本案无关的2012年11月15日供应合同及未经无锡分公司追认的无权人员签字的对账单认定无锡分公司尚欠广兴公司货款1423360元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.无锡分公司、顺通公司不欠广兴公司货款，亦不存在逾期支付货款，不应当承担违约金。无锡分公司、顺通公司对饶长生在另案中超越诉讼代理权限与广兴公司恶意串通所签订的调解协议，既不知情也从未追认，该调解协议对无锡分公司、顺通公司不发生法律效力。退一步而言，即使广兴公司有证据证明无锡分公司尚欠其混凝土款，因双方未签订合同，对付款时间并无约定，广兴公司有权主张的逾期付款违约金也只能以“欠付混凝土款为基数，按银行同期同类贷款利率为标准，自起诉之日起至实际给付之日止”的标准进行计算，原审法院认为“按每日万分之五标准计算支付违约金并不过高”而支持广兴公司主张的违约金，属于适用法律错误。综上，请求依法再审本案。

广兴公司提交意见称，1.原审法院认定尚欠货款数额正确。广兴公司供应案涉混凝土是履行2012年11月15日供应合同，案涉送货单、对账单、调价函上载明的工程名称都是句容市客运枢纽工程，饶长生、孙长贵等人在对账单、调价函、调解协议上签字行为能够代表无锡公司及顺通公司。2.原审法院认定的违约金数额正确。2012年11月15日供应合同约定的逾期付款违约金是按每日万分之五计算，另案调解协议约定的逾期付款违约金也是按每日万分之五计算，广兴公司主张逾期付款违约金按每日万分之五计算，有事实依据，亦符合法律规定。综上，请求驳回无锡分公司、顺通公司的再审申请。

本院审查过程中，广兴公司向本院提供本院（2017）苏民终1713号民事判决书网络打印件一份。拟证明：饶长生是无锡分公司的项目经理、项目负责人，即是案涉项目的项目负责人。

无锡分公司、顺通公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但该证据与本案无关联，且亦不能得出广兴公司的证明目的。

本院认为，无锡分公司、顺通公司认可广兴公司提供上述证据的真实性，本院对该证据的真实性予以采信。

本院经审查认为，无锡分公司、顺通公司的再审申请不能成立。理由如下：

1.广兴公司与无锡分公司于2012年11月15日签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效，广兴公司依照约定将混凝土供应至合同约定的客运中心，无锡分公司予以接受，并未对应向哪个项目供应混凝土提出异议，且供应合同约定供应的句容市客运枢纽工程与无锡分公司、顺通公司主张供应的苏珈大厦工程紧连，苏珈大厦工程亦为顺通公司承包施工，在2013年9月16日以后，联系送货、签收货物、对账均是无锡分公司现场管理人员和合同指定人的联系人与广兴公司联系交接，且无锡分公司提交的所有其签收的混凝土发货单上的工程名称均为客运中心，属于2012年11月15日供应合同约定的客运枢纽工程的一部分，无锡分公司对广兴公司该期间供应的混凝土应当按照双方签订的供应合同承担付款义务。同时，依据供应合同约定，孙长贵系无锡分公司的联系人，其有权代表无锡分公司与广兴公司就混凝土的供应量及价格调整进行确认，且现有证据亦不足以推翻对孙长贵签名对账单的效力认定。因孙长贵签字确认商品砼调价函以及对账单系职务行为，该行为的法律后果应由无锡分公司承担。无锡分公司、顺通公司称不应依据2012年11月15日供应合同及孙长贵签名的对账单来计算本案货款的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予采纳并根据查明事实部分支持广兴公司的诉讼请求，并无不当。

2.无锡分公司未能按约支付混凝土款，构成违约，依法应承担违约责任。本案混凝土供应系2012年11月15日合同的继续履行，而该合同约定无锡分公司不按合同约定支付货款，按照每日万分之五承担延迟付款的违约责任。在合同履行过程中，无锡分公司的管理人员饶长生代表无锡分公司、顺通公司在另案调解协议中亦确认，对于2013年9月16日以后发生的供货货款，如不按约定期限足额支付，以未按期支付款项数额按每日万分之五计算违约金。原审法院依据上述约定及确认，认定无锡分公司、顺通公司应承担逾期付款违约金，并判令顺通公司对无锡分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任，亦无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司、江苏顺通建设集团有限公司的再审申请。

审 判 长　李红建

审 判 员　侍　婧

审 判 员　杨志刚

法官助理　费　行

二〇二〇年五月二十九日

书 记 员　庆姝驿