江苏广兴集团混凝土有限公司与江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司、江苏顺通建设集团有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏11民终3656号

上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市南长区五爱路78号德源大厦五楼。

负责人：金成飞，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该分公司员工。

委托诉讼代理人：**，北京大成（无锡）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园路150号。

法定代表人：管学新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司员工。

委托诉讼代理人：**，北京大成（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏广兴集团混凝土有限公司，住所地江苏省句容市后白镇104国道西侧1181.5公里处。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏永兆律师事务所律师。

上诉人江苏顺通建设集团有限公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人江苏广兴集团混凝土有限公司（以下简称广兴公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺通公司、无锡分公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回广兴公司的诉讼请求。事实和理由：1、本案双方签订的建设工程预拌混凝土供应合同与本案买卖合同关系没有任何联系，本案所涉混凝土系用于苏珈大厦项目，与前述混凝土供应合同约定的句容客运枢纽项目无关，本案双方未就苏珈大厦混凝土供应签订书面合同，也不应当按照句容客运枢纽项目混凝土供应合同确定本案双方的权利义务，上诉人在苏珈大厦项目的收货人与句容客运枢纽项目的收货人明显不符；2、就本案所涉的苏珈大厦使用混凝土数量孙长贵无权签字确认，且经上诉人核对，苏珈大厦混凝土送货原件与被上诉人提交的对账单数量存在重大差异，故应当按照送货单等直接证据认定混凝土数量，而不应仅凭孙长贵签字的存在瑕疵的对账单予以确定；3、绕长生无权代表上诉人在镇江中级法院（2013）镇商初字第76号案件中签订调解协议，一审判决依据该调解协议认定违约金缺乏依据。

广兴公司辩称：1、本案混凝土的价格、数量是经上诉人有权代表绕长生、孙长贵以及上诉人一审认可的***等人签字并加盖项目部印章确认的；2、上诉人支付违约金符合双方合同以及调解协议的约定；3、上诉人认为被上诉人供应的混凝土超出了2012年11月15日合同的范围，缺乏事实依据，不能成立，本案双方一直在履行2012年11月15日的合同，即使被上诉人供应的混凝土超出了2012年11月15日合同约定范围，依照合同法第一百六十二条的规定，上诉人也应当按照合同约定支付价款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

广兴公司向一审法院起诉请求：判令顺通公司、无锡分公司给付货款人民币3423360元，并支付违约金606991.19元（违约金已暂计至2015年2月14日，自2015年2月15日起至实际给付之日止的违约金要求以欠款本金3423360元为基数，按每日万分之五计算支付）。

一审法院认定事实：2012年11月15日，广兴公司（作为乙方）与无锡分公司（作为甲方）签订《建设工程预拌混凝土供应合同》一份，合同约定无锡分公司向广兴公司定作预拌混凝土，使用工程为句容市客运枢纽工程（含立体停车库、客运中心、公交中心及配套用房）；各标号混凝土（泵送）单价分别为：C10-C15每立方310元、C20每立方320元、C25每立方330元、C30每立方340元、C35每立方350元、C40每立方365元、C50每立方385元，非泵送每方减少10元，早强和抗冻每方增加10元，抗渗p6每方加10元，P8加收每方15元，膨胀每方加收15元；付款方式及期限为：合同正式成立签订后，乙方供应混凝土量达0.8万立方后，甲方开始向乙方支付月度预拌混凝土结算货款的55%；在各栋号工程主体全部封顶时，（无论是否封顶，最迟不得超过2012年11月30日）甲方需支付乙方全部（包含前期0.8万方的混凝土）预拌混凝土方量货款的50%；2012年12月30日甲方必须支付货款至60%；2013年春节前（最迟不得超过2013年1月31日）付至75%；主体封顶一年内（最迟不得超过2013年6月30日）付清全部货款；甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，乙方有权停止供货并解除合同。甲方十日内付清已供混凝土货款，并按照每日万分之五承担延迟付款的违约责任。合同并约定，预拌混凝土方量结算方式为按甲方或委托人签收的发货单数量计量；甲方在履行本合同过程中的联系地址为句容客运枢纽项目现场，联系人为***和***，乙方联系人为**；其他约定：1、如甲方在履行本合同过程中采购第三方混凝土，必须在一周内付清所欠乙方全部款项。2、乙方指定***和***收取货款，甲方没有乙方的书面委托不得向第三人付款，否则造成损失由甲方承担。3、本合同约定的价格为可调价格，随着句容信息价格的波动而调整，如每方价格浮动超过10元，则超过的部分按实调整。4、甲方认可其材料员、工程项目负责人、实际施工人、指定联系人及本合同签字人等在双方相关文件、资料上签字的法律效力。5、在乙方完成本次工程砼预拌、运输及浇注施工过程中，由于双方自身原因所引发的安全事故及人身伤害、财产损失，由双方负责处理并承担相应的赔偿责任。合同还对双方的责任和义务、质量验收、争议解决方式等事项作了约定。合同订立后，广兴公司依约向无锡分公司供货。供货过程中，因无锡分公司未能按约付款，广兴公司于2013年9月12日向本院起诉追索欠款。经本院调解，双方对截止到2013年9月16日的供货欠款达成了调解协议。2013年9月16日以后，广兴公司继续向无锡分公司客运枢纽工程供应混凝土。供货工程中，双方于2013年10月17日、2013年10月18日、2013年12月11日、2013年12月25日四次对混凝土供货价格进行了调价，无锡分公司的管理人员饶长生和现场负责人***以及合同指定联系人孙长贵代表无锡分公司分别签署确认了调价函。在供货期间，经广兴公司与无锡分公司指定联系人孙长贵逐月对帐结算，双方确认2013年10月2日至2014年10月11日广兴公司向无锡分公司供应各标号计10112立方，价款合计3523360元。2015年2月15日，无锡分公司以银行承兑汇票给付广兴公司100000元货款，余欠货款3423360元经广兴公司催要未能给付。2016年4月29日，广兴公司向一审法院提起诉讼。一审审理中，无锡分公司于2016年9月2日给付广兴公司货款2000000元。

一审法院认为，广兴公司与无锡分公司签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效，双方应严格按约履行各自的义务。无锡分公司向广兴公司定作预拌商品混凝土，广兴公司供货后，无锡分公司应当按约付款。顺通公司、无锡分公司辩称，案涉讼争的货款为广兴公司向苏珈大厦工程所供应的混凝土的货款，双方就苏珈大厦工程所需混凝土没有签订书面的供货合同，双方也未对该工程所供应混凝土的数量及价格进行过确认和对账，2012年11月15日双方就句容市客运枢纽工程订立的混凝土供应合同对双方在苏珈大厦工程上没有约束力，无锡分公司不欠广兴公司货款。对此辩解一审法院认为，首先，从广兴公司提交的送砼对账单看，该部分对账单均明确载明工程名称为“句容客运枢纽中心”，且该部分对账单也均系由双方2012年11月15日订立的《预拌混凝土供应合同》中无锡分公司指定的联系人孙长贵对账确认，该合同中其他约定栏明确约定甲方（即无锡分公司）认可其材料员、工程项目负责人、实际施工人、指定联系人及本合同签字人等在双方相关文件、资料上签字的法律效力。虽然顺通公司、无锡分公司否认对账单中签名“孙长贵”的真实性，但经一审法院释明后，顺通公司、无锡分公司未向一审法院申请作笔迹司法鉴定，故对孙长贵对账效力予以认定。第二、从顺通公司、无锡分公司提交的涉案工程的验收证明书和质量监督报告来看，句容市客运枢纽项目的商业中心工程和苏珈大厦工程完工日期均为2014年10月30日，故在2014年10月30日完工之前，句容市客运枢纽项目商业中心工程客观上需要使用混凝土，因此不能否认广兴公司在2013年10月以后向该工程供应混凝土的事实。第三，苏珈大厦工程也为顺通公司承包施工，从顺通公司、无锡分公司提供的工程施工合同看，苏珈大厦原工程名称就是“句容市客运枢纽配套酒店、商场”，且句容市客运枢纽工程与苏珈大厦工程紧连，在2013年9月16日以后，广兴公司向无锡分公司供应混凝土，期间联系送货、签收货物、对账均是无锡分公司现场管理人员和合同指定人的联系人与广兴公司联系进行，广兴公司将混凝土送至施工现场后，即使无锡分公司在苏珈大厦工程上使用，也是无锡分公司自己对所购混凝土的使用行为，不能据此认定双方没有书面供应合同关系。故顺通公司、无锡分公司提出的辩解主张不能成立，不予采纳。无锡分公司未能按约付款，已构成违约，依法应承担违约责任。故对广兴公司要求顺通公司、无锡分公司支付货款欠款的诉讼请求，予以支持。因审理中无锡分公司于2016年9月2日给付了广兴公司货款200000元，扣减该200000元付款后，确认无锡分公司尚欠广兴公司货款1423360元。另因无锡分公司的管理人员饶长生代表顺通公司、无锡分公司与广兴公司约定，对于2013年9月16日以后发生的供货货款，于次月25日前支付上月货款的60%，余款于2014年3月30日前付清，如不按期足额支付，对逾期货款按每日万分之五向广兴公司支付违约金。无锡分公司未能按约支付，依约应承担违约金。考虑到当前的融资成本，认为按每日万分之五标准计算支付违约金并不过高，故予以支持。经分段计算，截至2016年9月2日无锡分公司应支付违约金数额计1575802.07元。因无锡分公司系顺通公司依法设立的不具备法人资格的分支机构，其不能清偿的债务部分应由其所属法人单位顺通公司承担补充清偿责任。广兴公司的诉请请求部分成立，予以支持。判决：一、无锡分公司于判决生效后十日内给付广兴公司价款人民币1423360元，并支付违约金1575802.07元（违约金已计算至2016年9月2日；自2016年9月3日起的违约金以货款本金1423360元为基数，按照每日万分之五计算至实际给付之日止）；二、顺通公司对无锡分公司上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。

本院二审期间，上诉人提交了2016年9月22日无锡市公安局直属分局立案告知单，拟证明上诉人无锡分公司举报饶长生涉嫌职务侵占已经被刑事立案，镇江中级法院（2013）镇商初字第76号案件中的调解协议有问题。被上诉人提交了本院（2015）镇商初字第68号民事判决书，拟证明饶长生是项目负责人。本院依法组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人无锡分公司与被上诉人签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效，双方应依约履行各自的义务。被上诉人依照约定向合同约定的地点供应混凝土，上诉人无锡分公司应当依照约定给付货款，否则应当按照约定承担违约金。依照被上诉人与上诉人无锡分公司对账，被上诉人自2013年10月2日至2014年10月11日合计供应各标号混凝土10112立方，合计3523360元，可以作为双方结算混凝土款的依据。上诉人认为双方未就苏珈大厦项目签订合同，本案混凝土供应至苏珈大厦，孙长贵无权代表上诉人对混凝土款进行结算，且被上诉人供应混凝土的数量应当按照送货单予以确认；被上诉人认为依照合同约定孙长贵有权与被上诉人结算。本院认为，被上诉人与上诉人无锡分公司签订预拌混凝土供应合同，被上诉人依照约定将混凝土供应至合同约定的客运中心，上诉人无锡分公司也予以接受，且未提出异议。故可以认定，无论上诉人无锡分公司将被上诉人供应的混凝土使用至哪个项目，双方均认可2013年10月2日至2014年10月11日的混凝土供应仍然按照双方已经签订的供应合同予以执行，无需另行签订供应合同，上诉人无锡分公司对被上诉人该期间供应的混凝土应当按照双方签订的供应合同承担付款义务。依照双方签订的供应合同约定，孙长贵系上诉人无锡分公司的联系人，其有权代表上诉人与被上诉人就混凝土的供应量及价格调整进行确认。故孙长贵签字确认商品砼调价函以及对账单系其职务行为，该行为应当由上诉人无锡分公司承担法律后果，上诉人要求对被上诉人供应的混凝土数量再行对账缺乏依据，本院不予采纳。

上诉人认为一审判决认定违约金缺乏依据，被上诉人认为一审判决认定的违约金符合双方签订的供应合同以及2013年调解协议的约定。本院认为，本案混凝土供应系对上诉人无锡分公司与被上诉人签订供应合同的继续履行，在该合同履行过程中上诉人与被上诉人又签订调解协议，可视为对供应合同中相关内容的变更，双方应当就变更事项按照调解协议的约定履行。故一审判决按照调解协议的约定认定上诉人承担逾期付款违约金并无不当。上诉人认为代表上诉人签署调解协议的签字人饶长生已经因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查。本院认为，饶长生系上诉人的管理人员，其经上诉人授权代表上诉人与被上诉人签署调解协议的法律后果应由上诉人承担，即使饶长生构成职务侵占也不影响调解协议的法律效力，故对上诉人的此项上诉理由本院不予采纳。

综上所述，顺通公司、无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30793元，由顺通公司、无锡分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月二十七日

书记员韦伟