南京汇荣建设工程有限公司与某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终5557号

上诉人（原审被告）：南京汇荣建设工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路8号金轮国际广场2111室。

法定代表人：张荣森，南京汇荣建设工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：许春春，北京市京师（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：程祥，男，1985年7月10日生，穿青人，住贵州省织金县。

委托诉讼代理人：方善雪，江苏永孚律师事务所律师

委托诉讼代理人：李楚炫，江苏永孚律师事务所律师。

原审第三人：王万勤，男，1980年12月21日生，汉族，住江苏省姜堰市。

委托诉讼代理人：邵甜甜，江苏致祥律师事务所律师

上诉人南京汇荣建设工程有限公司（以下简称汇荣公司）因与被上诉人程祥、原审第三人王万勤确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人汇荣公司上诉请求：依法改判确认汇荣公司与程祥之间不存在劳动关系或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。王万勤是江苏有线三网融合枢纽中心项目5号楼幕墙安装劳务工程的实际施工人，程祥是由王万勤雇佣到工地上干活的工人，上诉人与程祥之间不存在劳动关系。2016年4月20日，上诉人与广东世纪达装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称世纪达江苏分公司）签订了《劳务合同》，该合同约定世纪达江苏分公司将江苏有线三网融合枢纽中心项目5号楼幕墙安装劳务工程分包给上诉人进行施工。同日，上诉人与王万勤签订了《挂靠协议书》，该协议书明确约定上述工程由王万勤实际施工。就上述工程，王万勤和上诉人之间是挂靠关系，王万勤是实际施工人，上述工程全部由王万勤负责组织施工。程祥是由王万勤雇佣的工人，其并未和上诉人签订任何形式的劳动合同，工资亦由王万勤安排发放，程祥在工地上干活也是受王万勤安排，不受上诉人指示，也不受上诉人规章制度的约束。而且，程祥在该项目之前一直也是跟着王万勤在其他项目上干活的。程祥受伤以后的医药费和治疗费用也是由王万勤安排人垫付的，并且王万勤向程祥出具了书面《承诺书》，其承诺对程祥后期的赔偿及二次手术承担一切经济补助。这也更加说明程祥是由王万勤雇佣的，与上诉人之间不存在劳动关系。程祥称其是2016年4月20日起在工地上干活的，到事故发生之日长达6个月的时间，程祥从未要求与上诉人签订劳动合同，也未要求上诉人为其缴纳社会保险，明显不符合常理。上诉人同世纪达江苏分公司签订《劳务分包合同》后，全部工程是由王万勤组织施工，世纪达江苏分公司也是将工程款直接支付给王万勤，没有向上诉人支付任何款项。此外，王万勤也未向上诉人支付任何管理费或其他形式的费用。对于上诉人而言，虽然签订了《劳务合同》，但并没有实际履行，而是由王万勤和世纪达江苏分公司直接履行。2.最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2014年4月11日最高人民法院对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示。如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，这种处理方式显然不符合公平原则。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

被上诉人程祥辩称，汇荣公司向南京市鼓楼区人力资源和社会保障局出具的说明以及给世纪达江苏分公司出具的公函中均表示，一审时被上诉人提交的《劳务合同》不是其所签，其并未承接江苏有线三网工程融合枢纽中心项目，公章是由王万勤偷盖，现在对《劳务合同》的签订细节进行了详细陈述，与之前的陈述相互矛盾，显然其一审时系虚假陈述，妨碍人民法院的正常审理。汇荣公司与程祥之间符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定劳动关系的情形，不应再适用《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定。一审法院适用法律正确，查明事实清楚，请求二审法院驳回上诉。

原审第三人王万勤述称，程祥受伤的涉案工程江苏有线三网融合枢纽中心项目是由汇荣公司承接，王万勤招集人来施工，王万勤与汇荣公司就该项目无挂靠协议，请求二审法院依法判决。

程祥向一审法院起诉请求：请求确认程祥和汇荣公司之间自2016年4月20日起建立劳动关系。

一审法院认定事实：2016年4月20日，王万勤代表汇荣公司（乙方）与世纪达江苏分公司（甲方）签订《劳务合同》，合同约定将江苏有线三网融合枢纽中心项目3号楼、4号楼、5号楼幕墙工程以包清工的方式发包给汇荣公司。程祥受王万勤招集在上述江苏有线三网融合枢纽中心项目南京市麒麟科技创新园（生态科技城）3号地块内工地从事安装工作。

2016年10月16日下午，程祥在该项目工地摔伤，致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折伴血管神经损伤、右肘关节脱位伴关节囊损伤。当日以房兴余名义入住南京南华骨科医院，经手术治疗后，于2017年1月7日出院。2016年12月30日王万勤出具承诺书：今程祥在我王万勤江苏有线三网5#楼2016年10月16日下午摔伤右手胳膊骨折一事，我王万勤予以承认，并对程祥后期的赔偿及二次手术承担一切经济补助（以法律赔偿标准）。

2017年12月8日，程祥向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，经向申请人征询意见后，于2017年12月15日作出仲裁申请时间确认书。

一审法院认为，劳动关系是劳动者付出劳动，在法律规定及双方约定的范围内服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。劳动者与用人单位没有签订劳动合同的，可根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来确定双方之间是否存在事实劳动关系。本案中，汇荣公司具有符合法律规定的用工主体资格，程祥亦是符合法律规定的劳动者。程祥与王万勤在庭审中均认可，程祥系王万勤招集到发生事故的工地工作。根据程祥所出示的2016年4月20日王万勤代表汇荣公司与世纪达江苏分公司签订《劳务合同》，可认定王万勤系代表汇荣公司招集程祥为汇荣公司提供劳动；一审庭审中，王万勤认可程祥在事发工地，接受王万勤安排的带班所分配的工作任务、服从该带班管理、从该带班处领取报酬；且程祥在江苏有线三网融合枢纽中心项目南京市麒麟科技创新园（生态科技城）3号地块内工地所从事的安装工作，系汇荣公司为世纪达江苏分公司所提供的劳务内容之一。据此，一审法院确认程祥与南京汇荣公司之间存在劳动关系。

法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，关于与劳动者建立劳动关系的时间的证据，应由用人单位提供。本案中，程祥陈述其2016年4月到上述工地工作，结合王万勤代表汇荣公司与世纪达江苏分公司签订《劳务合同》的时间为2016年4月20日，且汇荣公司未提供证据证明程祥并非2016年4月到上述工地工作，故一审法院认定程祥与汇荣公司自2016年4月20日起建立劳动关系。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条规定判决：确认程祥与汇荣公司自2016年4月20日起建立劳动关系。

本院审理期间，上诉人汇荣公司提交下列证据：

1.2016年4月20日汇荣公司与王万勤签订的《挂靠协议书》，证明江苏有线三网融合枢纽中心项目是王万勤挂靠汇荣公司并由其实际施工的，程祥是王万勤雇佣的工人，与汇荣公司不存在任何劳动或劳务关系。

2.2018年2月3日汇荣公司的法定代表人张荣森和王万勤的通话录音，其中“张万森：还有我要问你，你当时在那个就是这个三网项目上当时世纪达他给你们这个钱怎么给你的。王万勤：他不就是那个社保卡嘛……钱到了以后，然后跟我们一起取，取了以后给我们，然后把卡拿走。”证明程祥的工资是王万勤从世纪达江苏分公司领取后发放的，所有款项都是通过社保卡直接和王万勤进行结算的，都没有经过汇荣公司。程祥的医疗费也是由王万勤垫付的。江苏有线三网融合枢纽中心项目5号楼工程是王万勤挂靠汇荣公司实际施工的，程祥是由王万勤雇佣的，与汇荣公司之间不存在劳动或劳务关系。

被上诉人程祥经质证认为：上述两份证据均是一审判决前即已形成，在形式上都不属于法律规定的新证据，且均与被上诉人无关，对真实性无法确认。

原审第三人王万勤质证认为：对证据1的真实性不予认可，签名不是王万勤本人所签。对证据2真实性认可，但关联性不予认可，汇荣公司与世纪达江苏分公司的劳务合同中明确约定工人的工资由世纪达江苏分公司直接发放到工人的市民卡，实际上工人的工资也是由世纪达江苏分公司汇至工人的市民卡以后再由世纪达江苏分公司取出交给王万勤发放给工人的。程祥是王万勤招集的，但不是王万勤雇佣的。

被上诉人程祥及原审第三人王万勤未提交新的证据。

本院二审中，各方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。

本院另查明，汇荣公司一审时陈述《劳务合同》中汇荣公司的公章系王万勤偷盖；其在二审又陈述，其在一审判决后找到了2016年4月20日的《挂靠协议书》，汇荣公司本来不同意王万勤挂靠，现在确认该《挂靠协议书》的效力。王万勤在二审中陈述，其没有签订过上述《挂靠协议书》，《挂靠协议书》中的落款看起来是其签名，但有可能是汇荣公司伪造或变造；其在世纪达江苏分公司江苏有线三网融合枢纽中心项目中借用了汇荣公司的资质。其与汇荣公司之前的合作项目都签订了挂靠协议，但因汇荣公司与世纪达江苏分公司之前没有过合作，所以该项目没有签挂靠协议。其招用程祥时未提到汇荣公司，工地上也没有汇荣公司的标志。经本院询问，王万勤在本院指定时间内未对该挂靠协议书的真实性申请司法鉴定。

上述事实，有《劳务合同》、承诺书、仲裁申请时间确认书、仲裁申请书以及各方当事人的陈述等证据证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：程祥与汇荣公司之间是否构成劳动关系。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据汇荣公司、程祥以及王万勤的陈述，各方均确认程祥由王万勤招用，其在世纪达江苏分公司江苏有线三网融合枢纽中心项目从事安装工作并在该项目工地受伤，其工作接受王万勤的管理和指挥，以及由王万勤发放其工资的事实。关于汇荣公司是否承包案涉工程，汇荣公司在一审中陈述其未承接该工程，但在二审中认可其与世纪达江苏分公司签订的《劳务合同》的真实性，与程祥、王万勤的陈述相一致，属于明确承认对己不利的事实，本院予以确认。因此本案的主要争议在于，王万勤与汇荣公司的关系如何认定。现汇荣公司在二审提交了有王万勤签名的《挂靠协议书》，王万勤认可其签名的真实性，但认为该《挂靠协议书》系汇荣公司伪造或变造，未提供任何证据予以反驳，且王万勤亦陈述其系借用汇荣公司的资质承包案涉工程，故本院对该《挂靠协议书》的真实性予以认可。程祥主张其入职时是王万勤以汇荣公司名义招用，汇荣公司与王万勤均予以否认，程祥未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。据此，汇荣公司提交的挂靠协议书，与程祥由王万勤招用、其工作接受王万勤安排、王万勤实际发放程祥工资以及王万勤以个人名义向程祥出具承诺书等事实相互印证，能够证明汇荣公司与程祥之间不存在组织上和经济上的从属性，不具有建立劳动关系的合意，不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形。程祥主张确认其与汇荣公司自2016年4月起建立劳动关系的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

综上，汇荣公司的上诉请求成立，本院予以支持。因汇荣公司在二审期间提交新的证据，致一审判决依据的事实发生变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初333号民事判决；

二、驳回程祥的诉讼请求。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由程祥负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

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审判长　崔　民

审判员　吴　勇

审判员　吴晓静

二〇一八年十月十七日

书记员　尹　琪