某某与某某、连云港东鹏建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0703民初298号

原告：***，男，1962年3月17日生，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：薛冰、刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。

被告：袁兆省，男，1962年7月5日生，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。

被告:连云港东鹏建筑安装工程有限公司，住所地：东海县牛山镇财税巷****培训中心**东六间，统一社会信用代码：91320722559280883W。

法定代表人：丁浩，总经理。

原告***与被告连某港市园林建设工程公司、袁兆省建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。审理过程中，原告申请撤回对连某港市园林建设工程公司的起诉，本院经审查后口头裁定予以准许。同时根据原告申请追加连某港东某建筑安装工程有限公司为本案被告参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人薛冰、被告袁兆省及其委托诉讼代理人尹继良到庭参加诉讼，被告连某港东某建筑安装工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告袁兆省支付原告工程款217497元及利息（自起诉之日其按月息2%计算至付清工程款之日止），被告连某港东某建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任；2.本案受理费由两被告承担。

事实与理由：连某港市连某区创卫出新改造工程由被告连某港东某建筑安装工程有限公司承包，该公司承包后又将工程转包给被告袁兆省，袁兆省又将此工程转包给原告施工。2016年8月1日，被告袁兆省与原告签订《工程施工合同书》一份，合同约定原告包工包料进行外墙装修施工，工程价款为15元/平方，完成工程量后付70%，业主及监理认定后再按工程量的25%付款，预留工程款5%作为工程质保金，待工程竣工验收合格后付清。合同签订后，原告按质按量完成施工。原告共计施工42291.7616平方，工程款为634377元，在施工过程中经被告袁兆省同意为业主修理排水管、门锁等支出3120元。截止2019年2月1日，被告袁兆省共计付款420000元，尚欠217497元。经原告多次催要，被告袁兆省以被告连某港东某建筑安装工程有限公司余款尚未付清为由一拖再拖，至今未付。为此，诉请法院依法判决。

被告袁兆省辩称，关于原告施工范围，创卫需要刷新墙体，包括外墙、底墙、扶手、栏杆、墙头等，原告施工范围仅是外墙。二、原告一直拒绝测量的原因，原告认为施工面积应包括窗户的面积，被告则认为施工面积不包括窗户面积。被告多次要求原告测量施工面积，以便结算。但原告一直拒绝测量，责任在原告。三、被告已付工程款数额，被告已实际支付原告工程款42万元+1.8万元+3.6万元，待事实确定后，如果存在超付，被告要求原告返还。综上，原告施工面积没有经过测量，原告的诉求无事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告连某港东某建筑安装工程有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2016年8月1日，原告***与被告袁兆省签订《工程施工合同书》，被告袁兆省将其自连某港东某建筑安装工程有限公司（以下简称东某公司）处承接的连某区创卫出新改造工程中的部分工程分包给***施工，合同约定：第一条工程内容：一、外墙乳胶漆（1.基层处理：清除基层表面尘土和其他粘附物并铲除外墙面脱落部分，2.刷底胶：在清理完基层处均匀涂刷1-2遍胶水打底，3.局部刮腻子：用腻子找不平之处，4.满挂腻子：刷涂2-3遍腻子，5.外墙漆品种、刷漆遍数：刷底涂料1遍，面涂料2-3遍）。二、另需增加的翻新工程内容现场商定（受本合同约束）。第二条工程地点：连某港市墟沟城区。第三条承包金额及需求：本工程内容为包工包料，外墙乳胶漆价格为15元/平方。工程量按业主与监理部门核实为准。本工程用料：腻子粉为美家乐外墙。晨阳外墙乳胶漆，乙方不得随意更换。第五条付款方式：合同签订后，完成工程量后付70%，业主及监理认定后再按工程量的25%付款，甲方预留工程款的5%作为工程质量保证金。待工程竣工验收合格后付清。第八条双方约条：甲方若不按约定支付乙方进度款，乙方有权采取措施，如停工。乙方在施工中，损坏居民的一切财产，均由乙方负责，甲方不承担一切责任。乙方在施工中，如不通过甲方和居民产生的一切纠纷后果，均由乙方负责。

上述合同签订后，原告于2016年8月7日开始施工，至2016年9月21日施工结束。截至目前被告袁兆省共计向原告***支付工程款420000元。

另查明，涉案工程系由被告东某公司与连某港市城市管理行政执法支队连某大队签订合同承接而来，工程名称为连某区创卫出新改造工程四标段（墙体刷新），合同价款为1450911.31元，单价为固定价格，具体工程量以施工图和实际施工为准，最终合同价款以甲方认定的实际工程量和单价为基础调整后确定。

上述事实由原告提供的《工程施工合同》、银行账户明细、连某区创卫出新改造工程四标段（墙体刷新）招标公告打印件、被告袁兆省提供的《合同》等经过当庭举证、质证的书证及各方当事人在庭审中的陈述证实，本院依法予以确认。

被告袁兆省称其自东某公司承接工程，双方未签订书面合同。经结算，东某公司应向其支付工程款140多万元，还有80多万元未支付。对此袁兆省未提供相关证据证明，被告东某公司亦未到庭就相关事实进行陈述。

关于本案争议焦点：一、关于原告实际施工的工程量。原告提供了如下证据：

1.工程量签证单19份，原告主张上述工程量签证单应袁兆省安排，由原告按照袁兆省的格式要求，根据现场情况制作的，其做好后交给了袁兆省，这也是东某公司与业主城管连某大队结算的依据。

2.墙体刷新工程四标段支付赔偿款明细1份，证明装修过程中产生的赔偿款被告同意承担，金额为3120元。

3.部分现场工人共同出具的证明及证明人的身份证复印件，证明19张工程签证单中，已经完成的具体工程量全部由原告安排工人实际施工。

被告袁兆省对证据1的真实性不予认可，认为原告提供的工程签证单未经其签字确认。经核对，其对原告测量的各位置的面积无异议，但001号签证单，院前菜市场左的两侧小墙、走廊、楼下小墙；院前菜市场右，两侧小墙、山头小墙、阳台头两侧，都不是原告施工；002号签证单中，一楼的柱不是原告所做；003签证单所载全部工程量均非原告施工，是由案外人张某施工；004签证单中柱、侧宽、黑板附近，均非原告施工；005签证单中上面和下面小墙不是原告施工；006签证单中山路格林某的1个柱横梁、2个横梁某，口腔医院的小墙、柱、楼下小花墙，都不是原告施工；007签证单中下面走廊、小墙不是原告施工；008签证单所载工程量全部是原告施工；009签证单中楼上墙、柱、下面墙均不是原告施工；010签证单中下面小墙、空调罩均不是原告施工；011签证单中小墙、阳台两侧都不是原告施工；012签证单均为原告施工；013签证单中两个墙头、梁某、大门西边、空调罩均不是原告施工；014签证单中2个柱、横梁、柱、圆圈、墙头、楼顶围墙、柱、梁、空调板均不是原告施工；015签证单均是原告施工；016签证单中下面墙、横梁、空调罩、空调板、梁、柱均不是原告施工；017签证单所载工程量均不是原告施工；018签证单中两侧小墙、墙头不是原告施工；019签证单中前两侧小墙、檐口车库不是原告施工。被告称部分交给案外人施工主要原因是工程设计要求粉刷的颜色不同，还有就是为了加快施工进度。对证据2的真实性有异议，称其对该费用不知情，也不认可。对证据三的真实性有异议，认为证人应当出庭。

针对被告的质证意见原告称上述工程均由原告施工，其他人也调不出油漆的颜色，且高空作业不可能用两班人，专门用一班人吊绳施工空调罩也不现实，成本太高。

被告袁兆省主张原告提供的上述工程签证单中有部分工程量是由案外人张某施工的，并提供如下证据证明：

1.被告袁兆省与案外人张某签订的《工程施工合同》、工程量清单、张某签字的付款明细，证明涉案四标段工程除袁兆省自己的施工队在施工外，还有张某的施工队在施工。

2.张某的出庭证言。

张某陈述，西小区有两栋楼的外墙涂料是其做的。在创卫时其施工了外墙的涂料粉刷。中华西路海景大厦的外墙涂料粉刷是其施工的，当时还将人家的广告牌弄坏了，赔了600块钱。其一共施工了8000多平方。001号签证单中的檐口展开、两侧小墙、走廊、楼下小墙非其施工。袁兆省共计向其结了10多万的工程款，按15元/平方，在西小区干了8000多平方。东方医院对面的一栋楼外墙粉刷、楼梯扶手，教堂对面的围墙、楼、车库，老八一市场斜对面的楼和围墙等都是其干的，还有几栋楼外墙的空调架子，其他还有一些小的地方，叫不上来名字。并提供其与袁兆省签字确认的刷新工程量清单一份。其开始称该清单是2019年去现场量后写的，先写的清单，后结的工程款。后又陈述2016年施工结束测量一次，2018年又测量一次，之后测量因为悬殊不大，双方协商以2017年的测量结果为准。

原告对证据一的施工合同真实性有异议，认为同一地点的工程，被告袁兆省不可能先后分包给两个人施工，张某干的是扶手和空调罩，与原告干的不冲突，不是在四标段范围内，四标段的空调罩是原告施工的，扶手不是原告施工，可能是张某施工的。对明细表及付款凭证的真实性有异议，且证人当庭认可清单中有部分不是其施工的，该工程量清单应当是后补的，证人陈述也不真实。

被告袁兆省认为证人证言能够证明19张签证单中一些边角的地方还有两栋楼都是证人施工的。

结合各方举证及质证情况，1.对被告袁兆省无异议的编号为008、012、015签证单予以确认，该部分系由原告施工双方均无异议，本院亦予以确认。2.被告袁兆省提出编号为003、017的签证单所载项目非原告施工，其余签证单中有部分小项目非原告粉刷。本院认为，当事人对自己的主张应提供证据加以证明。涉案外墙粉刷工程原告制作的工程量签证单是分建筑物制作的，双方合同对原告的施工范围约定并不明确，原告应对自己具体施工了哪些建筑物的粉刷工程承担举证责任，原告主张编号为003、017的中华西路海景大厦及中山中路教堂对面外墙出新的两份签证单项目由其施工，但其未提供相关证据证明，其提供的工程量签证单系其单方制作，未经被告袁兆省签字确认，其应承担举证不能的法律后果，故对该两份签证单所载项目由原告施工的主张本院不予确认。原告提供的证明，因相关证人并未出庭陈述，证人的身份本院亦无法核实，故对证明内容不予确认。

对于其余签证单中的部分小项目是否为原告施工，被告对该部分签证单中的建筑物进行外墙粉刷施工的事实无异议，仅提出上述建筑物中有部分小项目由案外人施工，对其该项主张其应承担举证责任。因本案工程系出新工程，将部分小项目交由案外人施工，从施工成本来讲存在不合常理之处。袁兆省提供的与张某签订的施工合同及工程量清单、张某的当庭陈述等证据，能证明张某参与了涉案工程的施工，但因张某的当庭陈述并不稳定，且与工程量清单所载内容存在矛盾之处，不能证明被告主张的部分小项目由张某施工，故本院对被告的该辩解理由不予采信。综上，本院确认除编号003、017的签证单外，原告提交的其他签证单所载工程均由原告施工。经计算，原告施工工程量为38684.2162平方米。3.关于原告主张的维修赔偿费用，其仅提供了自行制作的清单，无其他证据证明，被告袁兆省对此也不认可，本院亦不予确认。

二、被告提出代原告支付的住宿费及伙食费36000元，代原告支付的赔偿费18000元，是否应自其应支付给原告的工程款中扣除。

被告向本院提供了如下证据证明其主张：

1.2020年1月19日被告袁兆省与原告的通话录音及书面整理材料、照片1张，证明因原告施工中油漆洒在了案外人停在楼下的车辆上，原告当时没钱赔偿，袁兆省为原告垫付赔偿费用18000元。

通话中，袁兆省问：“你这边拿了多少？”***：“我拿你42万。”袁兆省：“42万不对吧。”***：“不对，你可查。”袁兆省：“42万，还有一个账你知道吧，还有一个当时人家赔偿的那个钱。”***:“赔偿什么钱？”袁兆省：“一万八那个钱，就是人家要打官司。”***：“你要不提这个钱我还不说，一万八你当时是怎么说的。”袁兆省：“弟兄好算账，不管怎么说，我告诉你老三，当时还有一笔钱没跟你说，当时拿一部分钱给城管局领导分给工人是真的吧。”***：“没有这回事。”袁兆省：“一万八是真的吧”，***回答：“一万八是真的。”***说：“那赔偿人家一万八，怎么赔偿的，当时这是原话，在火车站路西那个宾馆旁”，袁兆省说：“这个事情你先不要谈，现在主要谈工人来，一万八当面谈。”，“一万八弟兄见面谈，关键问题抓紧来人我们互相量量，这是大事，这一万八到时候我跟你弟兄一起协调”，***说：“不用协调，你听我说一句，一万八我说老四你把这钱拿来去看看，我和周某1两个人，你在楼底，你说这个事情不要你管了，钱连包都没包就拿在手里，拿在右手里面就这样走的，要是我一个人去，我真还，还和周某1一起”。

原告对通话录音及照片的真实性无异议，但认为不能证明袁兆省为原告垫付18000元费用的主张。原告称当时袁兆省只是参与了协调，18000元赔偿款是其以现金方式支付给了当时参与协调的管委会领导，由他们支付给车主，没有打收条。被告袁兆省称其将现金放在一个文件袋里交给了***，让***赔偿给车主。关于其为何将钱交给***，由***去赔偿给车主，袁兆省称因当时车主起诉了***方的施工人员周某2。

2.***施工队住宿费及伙食费清单及收条，证明原告施工时工人的住宿费及伙食费共计36000元均由袁兆省支付。

3.证人王某,4的出庭证言。

王某,4陈述，其是从事餐饮的个体户，云宿路砌墙的瓦工还有在其他地方干活的油漆工到其店里吃饭并住宿，油漆工住了一个多月，瓦工差不多四万元，油漆工少一点。当时油漆工有16人住宿，吃饭人数不固定。其不知道***和袁兆省的名字，看到人能认识，钱是袁兆省的儿子开车送到其家里的，当时没打收条，看了一下记账本就走了。上述两份材料是其所签，是结账之后的几天出具的，收条上的刘文翠是其婆婆。当庭指认时，证人并不认识原告。

原告对证据2的真实性有异议，称其不认识出具收条的两个人，收条应当是最近才补的。对证人证言认为不真实，对证明目的亦有异议。称被告袁兆省有两班油漆工，原告的油漆工有三十多个人，后又称正常有十二三个，由带队人周某2安排，吃饭地点在新光路新派川味馆，基本没有住宿，有两辆面包车每天接送，伙食费由周某2支付。但原告未提供相关证据证明其上述陈述。

关于18000元赔偿费用，经查询本院相关案件，案外人张君利曾于2016年向本院提起诉讼，称其停放于中山西路68号楼下的黑色林肯车被施工人员洒了油漆，要求施工负责人周某2及连某港市连某区城市管理局赔偿损失两万余元，后该案原告以双方协商一致为由撤回了起诉，该案卷宗材料中无付款的相关材料。本院认为，被告主张其将18000元现金交给原告，但并未举证证明，其提供的通话录音中虽然双方多次提到该18000元，但并未明确说明该18000元由袁兆省交给原告支付给案外人，故本院对被告的该项主张依法不予确认。

关于住宿费和伙食费，被告提供的收条等证据虽注明系***施工队住宿费和伙食费，但未经***确认，且出庭证人并不认识原告，其出庭陈述吃饭人数不固定，但明细中的住宿费和伙食费人数40余天均固定为16人，并无变化。从其陈述来看证人并不清楚在其饭店住宿、吃饭的工人是否是原告的工人，袁兆省亦陈述其自己也有施工队在现场进行粉刷施工。故被告提供的证据不能证明原告工人是否在证人处住宿及吃饭及实际发生的住宿费、伙食费的金额，故本院对被告的该项主张依法不予确认。

本院认为，违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案被告东某公司将其承接的涉案工程分包给不具备施工及用工资质的被告袁兆省个人施工，袁兆省又与原告签订《工程施工合同书》，将其中部分工程交由原告施工，各方之间形成和签订的施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工的工程已经竣工验收，被告袁兆省应向原告支付工程款。原告施工工程量为38684.2162平方米，工程款总金额为580263.24元，被告袁兆省已向原告支付420000元，还应向原告支付160263.24元。原告主张自起诉之日起支付利息符合法律规定，本院予以支持。但其主张按月息2%标准计算并无合同依据和法律依据。对原告主张的利息，本院确认以160263.24元为基数，自2020年3月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。被告东某公司未举证证明其就涉案工程已与袁兆省进行结算，并全额支付袁兆省工程款，故其应对袁兆省欠付原告的款项及利息承担连带给付责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告袁兆省于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款160263.24元及利息（以160263.24元为基数，自2020年3月9日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。

二、被告连云港东鹏建筑安装工程有限公司对上述欠款及利息承担连带给付责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4562元，由原告***承担1057元，由被告袁兆省、连云港东鹏建筑安装工程有限公司连带承担3505元（因原告已预交，两被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4562元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审判员　　刘红娟

二〇二〇年六月十六日

书记员　　干名阳

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，不得其解我请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。