某某、某某与连云港东鹏建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终2277号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月17日生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月5日生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：蒋海荣,江苏蒋海荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:连云港东鹏建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇财税巷****培训中心**东六间，统一社会信用代码91320722559280883W。

法定代表人：丁浩，该公司总经理。

上诉人***，***因与被上诉人连云港东某建筑安装工程有限公司（以下简称东某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港连云区人民法院（2020）苏0703民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人***支付上诉人***工程款214376.42元及利息（以214376.42元为基数，自2020年3月9日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。被上诉人东某公司对上述欠款及利息承担连带给付责任。2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决不予确认编号003、017工程量签证单项目由***施工的主张，是错误的。二、编号003、017工程量签证单项目是上诉人***施工的。1.一审中，***在2020年4月6日答辩状中承认***施工范围仅是外墙，证明***认可外墙是***施工的；在2020年4月7日开庭笔录中***承认***仅是施工19栋楼的外墙面，证明***认可19栋楼的外墙面是***施工的；在2020年6月15日开庭笔录中***仍然认可19张签证单外墙面是***施工的。根据***的自认情况，不能否定编号003、017工程量签证单项目是***施工的。2.***提供的证人张某证明编号003、017工程量签证单等项目是他做的，经查明：张某当庭作伪证，***提供虚假证据，印证了编号003、017工程量签证单项目就是***施工的。3.***提供的19张工程量签证单，其涉及的数据、图像、电脑制作过程等事实完全证实19张工程量签证单均是***施工的，根据常理，如果不是***施工的，***怎么能造出和***与业主结算一致的编号003、017工程量签证单？4.***提供的工人证明等其他证据均可以证明编号003、017工程量签证单项目就是***施工的。

上诉人***答辩称：上诉人***的上诉请求依法不能成立，***一审提供的19份签证单中不仅003、017号签单全部是由案外人张某施工的，而且对1，2,4,5,6,7,9,10,11,13,14,16,18,19签证单中均有张某参与施工的内容，具体内容一审期间均在相关签证单上做了标记并有一审法院进行审查，张某和***结算的清单完全一致，上诉人***认为该两份签单由其本人施工观点没有事实和法律依据，***在施工期间其工人的食宿由***提供的，***在一审期间并没有如实陈述也没作出合理解释，***一审期间明显作了虚假陈述，鉴于***在一审期间提供的签证单并没有相关单位的签章，由此可见，***是利用其非法途径取得的空白签单谋取非法利益；在19份签单中，***自认为由其施工的部分工程，尚未扣除***自认的没有进行施工窗户的面积，一审法院没有按照原***签订合同的约定以及***实际施工的客观情况公正的进行判决是认定事实不清，证据不足，***在上诉状中仍然坚持19张签证单的内容均由其施工的观点与客观事实不符，依法不能成立，综上，***的上诉没有事实和法律依据。

上诉人***上诉请求：请求依法改判一审判决。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人***的工人的住宿和吃饭费用，是上诉人垫付，当时被上诉人说工程款没有给付，没有钱，因为是上诉人将部分工程分包给被上诉人，所以上诉人才垫付，一审开饭店的人也出庭证明，36000元是上诉人垫付。2.上诉人施工时，将第三人轿车损坏，赔偿18000元，是上诉人给被上诉人的，有录音证明。

上诉人***答辩称：***的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。

被上诉人东某公司未到庭答辩亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求1.请求判决***支付***工程款217497元及利息（自起诉之日其按月息2%计算至付清工程款之日止），东某公司承担连带清偿责任；2.本案受理费由***、东某公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月1日，***与***签订《工程施工合同书》，***将其自东某公司处承接的连云区创卫出新改造工程中的部分工程分包给***施工，合同约定：第一条工程内容：一、外墙乳胶漆（1.基层处理：清除基层表面尘土和其他粘附物并铲除外墙面脱落部分，2.刷底胶：在清理完基层处均匀涂刷1-2遍胶水打底，3.局部刮腻子：用腻子找不平之处，4.满挂腻子：刷涂2-3遍腻子，5.外墙漆品种、刷漆遍数：刷底涂料1遍，面涂料2-3遍）。二、另需增加的翻新工程内容现场商定（受本合同约束）。第二条工程地点：连云港市墟沟城区。第三条承包金额及需求：本工程内容为包工包料，外墙乳胶漆价格为15元/平方。工程量按业主与监理部门核实为准。本工程用料：腻子粉为美家乐外墙。晨阳外墙乳胶漆，乙方不得随意更换。第五条付款方式：合同签订后，完成工程量后付70%，业主及监理认定后再按工程量的25%付款，甲方预留工程款的5%作为工程质量保证金。待工程竣工验收合格后付清。第八条双方约条：甲方若不按约定支付乙方进度款，乙方有权采取措施，如停工。乙方在施工中，损坏居民的一切财产，均由乙方负责，甲方不承担一切责任。乙方在施工中，如不通过甲方和居民产生的一切纠纷后果，均由乙方负责。

上述合同签订后，***于2016年8月7日开始施工，至2016年9月21日施工结束。截至目前***共计向***支付工程款420000元。

一审法院另查明，涉案工程系由东某公司与连云港市城市管理行政执法支队连云大队签订合同承接而来，工程名称为连云区创卫出新改造工程四标段（墙体刷新），合同价款为1450911.31元，单价为固定价格，具体工程量以施工图和实际施工为准，最终合同价款以甲方认定的实际工程量和单价为基础调整后确定。

***称其自东某公司承接工程，双方未签订书面合同。经结算，东某公司应向其支付工程款140多万元，还有80多万元未支付。对此***未提供相关证据证明，东某公司亦未到庭就相关事实进行陈述。

关于本案争议焦点：一、关于***实际施工的工程量。

结合各方举证及质证情况，1.对***无异议的编号为008、012、015签证单予以确认，该部分系由***施工双方均无异议，一审法院亦予以确认。2.***提出编号为003、017的签证单所载项目非***施工，其余签证单中有部分小项目非***粉刷。一审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据加以证明。涉案外墙粉刷工程***制作的工程量签证单是分建筑物制作的，双方合同对***的施工范围约定并不明确，***应对自己具体施工了哪些建筑物的粉刷工程承担举证责任，***主张编号为003、017的中华西路海景大厦及中山中路教堂对面外墙出新的两份签证单项目由其施工，但其未提供相关证据证明，其提供的工程量签证单系其单方制作，未经***签字确认，其应承担举证不能的法律后果，故对该两份签证单所载项目由***施工的主张一审法院不予确认。***提供的证明，因相关证人并未出庭陈述，证人的身份一审法院亦无法核实，故对证明内容不予确认。

对于其余签证单中的部分小项目是否为***施工，***对该部分签证单中的建筑物进行外墙粉刷施工的事实无异议，仅提出上述建筑物中有部分小项目由案外人施工，对其该项主张其应承担举证责任。因本案工程系出新工程，将部分小项目交由案外人施工，从施工成本来讲存在不合常理之处。***提供的与张某签订的施工合同及工程量清单、张某的当庭陈述等证据，能证明张某参与了涉案工程的施工，但因张某的当庭陈述并不稳定，且与工程量清单所载内容存在矛盾之处，不能证明***主张的部分小项目由张某施工，故一审法院对***的该辩解理由不予采信。综上，一审法院确认除编号003、017的签证单外，***提交的其他签证单所载工程均由***施工。经计算，***施工工程量为38684.2162平方米。3.关于***主张的维修赔偿费用，其仅提供了自行制作的清单，无其他证据证明，***对此也不认可，一审法院亦不予确认。

二、***提出代***支付的住宿费及伙食费36000元，代***支付的赔偿费18000元，是否应自其应支付给***的工程款中扣除。

关于18000元赔偿费用，经查询一审法院相关案件，案外人张君利曾于2016年向一审法院提起诉讼，称其停放于中山西路68号楼下的黑色林肯车被施工人员洒了油漆，要求施工负责人周某及连云港市连云区城市管理局赔偿损失两万余元，后该案***以双方协商一致为由撤回了起诉，该案卷宗材料中无付款的相关材料。一审法院认为，***主张其将18000元现金交给***，但并未举证证明，其提供的通话录音中虽然双方多次提到该18000元，但并未明确说明该18000元由***交给***支付给案外人，故一审法院对***的该项主张依法不予确认。

关于住宿费和伙食费，***提供的收条等证据虽注明系***施工队住宿费和伙食费，但未经***确认，且出庭证人并不认识***，其出庭陈述吃饭人数不固定，但明细中的住宿费和伙食费人数40余天均固定为16人，并无变化。从其陈述来看证人并不清楚在其饭店住宿、吃饭的工人是否是***的工人，***亦陈述其自己也有施工队在现场进行粉刷施工。故***提供的证据不能证明***工人是否在证人处住宿及吃饭及实际发生的住宿费、伙食费的金额，故一审法院对***的该项主张依法不予确认。

一审法院认为，违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案东某公司将其承接的涉案工程分包给不具备施工及用工资质的***个人施工，***又与***签订《工程施工合同书》，将其中部分工程交由***施工，各方之间形成和签订的施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***施工的工程已经竣工验收，***应向***支付工程款。***施工工程量为38684.2162平方米，工程款总金额为580263.24元，***已向***支付420000元，还应向***支付160263.24元。***主张自起诉之日起支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。但其主张按月息2%标准计算并无合同依据和法律依据。对***主张的利息，一审法院确认以160263.24元为基数，自2020年3月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。东某公司未举证证明其就涉案工程已与***进行结算，并全额支付***工程款，故其应对***欠付***的款项及利息承担连带给付责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款160263.24元及利息（以160263.24元为基数，自2020年3月9日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、东某公司对上述欠款及利息承担连带给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4562元，由***承担1057元，由***、东某公司连带承担3505元。

二审期间，上诉人***向本院提交：证据一，003号工程量签证单的彩色照片2张，017号工程量签证单照片2张，证明：***的提供的照片与***认可的19份签证单上面的照片是一致的，该照片就是当初***制作003和017号签证单的依据；证据二，2016年制作19份工程量签证单所测量的原始记录26页，证明：19份工程量签证单所载明的施工内容全部是***所施工；证据三，出庭证人乔某昌的证言，证言内容为：我们在墟沟跟***干活，干了一个多月，我负责外墙刷立邦漆的，我是参与全部工程，我只管自己干活，不清楚有无其他施工队，工资已付清，200多块一天，结了一万多，平时吃饭在附近一家羊肉馆吃饭，早饭晚饭回家吃的，不清楚有没有其他施工队在饭店里吃饭。

***质证称：对证据一真实性没有异议，这两组照片不能证明相关建筑外墙涂料由***施工完成；对证据二真实性，合法性不予认可，也没有关联性，该签单是***单方制作，按照工程施工规范，对外墙粉刷的施工量进行测量的当事人只能是监理和业主代表，***提供的数据中部分内容与签单一致，但该内容是***工作人员单方制作，有周某签字却专门针对3号和17号签单，证明***是出于非法占有3号和17号签单工程价款的目的而制作相关的测量记录，是此地无银三百两，其他签证单都没有测量人的签字，其次，这26页签证单笔迹基本是一个人，与测量工作所需要的工作人员数量不相符，***是经过一审已经获取了签证单的情况下没有在一审期间提交该份证据，只能证明***存在提供虚假证据的可能性，二审期间提供测量记录并且有周某的签字，周某签字与记录内容形成时间从笔迹上有明显的时间差距，不能排除***制作伪证的可能性，综上对三性均不予认可，不能作为认定事实的依据。对证据三，证人的陈述是虚假的，关于往返工地和家里的过程，不合理也不真实，东海县驼峰乡距离墟沟施工现场超过60公里，每天往返需要3小时左右，与其在工作过程中消耗的时间和应有休息时间不想称不合理；这些工人所需的上下班费用也不合理，***在施工期间使用乳胶漆，油漆以及添加剂属于易燃物品，每天用量仅靠2辆车再带上工人往返东海和工地是不客观的，该证人自称单干与工地其他人没有交往，证明***为了使工人从各地凑到施工现场需要消耗更多的时间，这些事实充分证明证人是在***操纵下作虚假陈述，请求二审法院依法处理；该证人主张其19栋楼都参与施工，对合理过程不能作明确陈述也证明其是虚假陈述，综上，对证人证言不予认可。

本院结合双方质辩意见，对上诉人***举证的证据一，因***对真实性予以认可，故本院对证据一的真实性予以确认。对于证据二，因是***自行制作，且***也不认可，故对其真实性不予认可。对于证据三，对证人证言的形式真实性予以确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：1.一审法院对于工程量的认定是否准确；2.一审法院对于已付款的认定是否准确。

本院认为，关于第一项争议焦点，双方争议的核心问题系对于003、017号签证单如何认定的问题。本院经审查后认为，首先，虽然一审期间，***陈述19栋楼的外墙都是***施工，但在一审法院针对19栋楼的签证单逐一审查时，***认为003、017号签证单全部不是***施工，并提供了证人张某出庭作证。张某对于003、017号签证单所涉施工项目陈述了个别细节，可信度较大，一审法院亦是据此认定了***最终的施工量。对此，本院认为，从举证责任来看，***应对自己的施工量承担举证责任，但从其举证情况来看，其所举的签证单仅是其单方制作，无证据证明该19份签证单获得了甲方或东某公司亦或是***的认可。且庭审中***对此也不予认可，并提供了出庭证人予以反驳。二审期间，上诉人***提供出庭证人乔某昌作证，但其对细节的陈述并不十分具体。***提供的照片以及原始测量单，也不能证明全部工程量都是其独立完成。本院认为，对于具体工程量是多少的问题，作为实际施工人的***所承担的举证责任要重于***。在现有情况下，本院认为，***的证据不足以证明003和017号签证单所涉及的工程量是其独立完成，不排除张某施工了涉案的两栋楼的全部或部分，故本院对上诉人***的该项上诉理由不予支持。

关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，关于住宿费和伙食费以及18000元的赔偿款，***的举证责任要重于***，其应充分举证证明其观点。从现有举证的情况来看，证人证言并不能清晰明确证明住宿费和伙食费的实际发生系为***支付。而18000元的赔偿款也无证据证明***实际支付给了***。故结合上述几点，本院对***的该项上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9124元（***与***已分别预交4562元），由上诉人***、***各自负担4562元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二〇年九月三十日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。