***、南通中基建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖05民终1225号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1959年1月24日出生，住江苏省海安市。

委托诉讼代理人：许秋，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通中基建设有限公司，住所地江苏省海安市城东镇迎宾路****。

法定代表人：袁友青，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通中基建设有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初4150民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判中基公司支付其81万元工程进度款；2.一、二审诉讼费、反诉诉讼费均由中基公司承担。事实与理由：1.双方是劳务分包关系，而非转包关系。从双方关于费用结算的过程可以看出，在结算时中基公司均是在明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发公司）拨付的进度款中将管理费、税金、水电费、机械费、材料费等扣除后再支付给***。加之施工现场的管理“五大员”均是由中基公司提供，且业主方明发公司与中基公司签订的大合同中许多重要的主材均是“甲供”或“甲方指定”，故而未纳入与***的结算中。因此从本案合同的履行情况可以看出，实际上中基公司与***之间主要就是87#楼的劳务分包，而非包工包料的转包。

2.一审错误认定法律关系，突破了合同相对性。一审曲解了***在庭审中的陈述。***的陈述只是对法官所问的“你租脚手架是你自己租赁还是以别的公司租赁来，你都不知道付款怎么付”的回应，***认可并非自己租赁，而是使用中基公司转租的脚手架，因不确定具体是哪家脚手架公司提供租赁物，故回答“以中基公司和其他公司的脚手架合同来确定”，并且在后面的追问中回答：“内外脚手架均是48元每平方米”、“不存在超期”，说明***并不清楚南京宏润脚手架安装有限公司（以下简称宏润公司）与中基的合同约定，即使***知晓脚手架合同的内容，***也从未有债务加入的意思表示。***只认可中基公司按照48元每平方米的价格来扣除租赁费用，对于其他如超期使用费、利息等，中基公司在履行合同中从未提及，***不知道。中基公司一直没有明确自己的请求权基础，其向***主张权利是属于债务加入，还是属于案涉合同相对方，表述不明。中基公司主张其签署《脚手架单项工程施工分包合同》后，***实际使用了租赁的脚手架，故其行为属于有权代理，因此延期导致的法律责任应归于***，但这样的逻辑在没有得到***的追认或是明示授权的情况下，是不成立的。更何况案涉脚手架分包合同的条款是否能全部约束***，要综合全案的证据来看，不能仅凭一句模棱两可的话就轻易地突破合同相对性，让***成为脚手架合同的相对人，这种法律关系的认定会使本案的法律关系发生变化，并导致另案的调解协议因为漏列当事人加之未经授权而无效。

3.一审认定的部分事实未经庭审质证。一审法院将在另案中知晓的相关内容在一审判决中直接引用或认定，显属不妥。一则与本案关联的案件是调解结案，相关内容能否作为定案依据尚需要通过本次庭审查实，二则该关联案件***并未参与，只是在本案中见到部分证据。一审判决书中出现了未经庭审质证而认定的内容，典型的有：（1）87#楼脚手架的施工面积，***认为应按照竣工结算的建筑面积计算，只有13799.57平方米，但一审认定为16379.7平方米，认定的依据是中基公司和宏润公司的自认；（2）由于脚手架的使用除了87#、88#楼外，尚有商业会所、地下、地下室部分对于150万元的调解金额如何构成，庭审应当仔细进行调查，但一审却直接作了认定；（3）宏润公司的诉讼请求、脚手架延期使用的具体计算方法、原因，是分担责任，还是让利，均依据不足。

4．一审在法律适用上存在错误。宏润公司从收到拆除通知到最终拆除脚手架的时长明显超过正常的工期，导致后续工序无法开展，甚至影响到了整体工期。根据现有证据及中基公司的自认显示，87#楼脚手架从2017年7月1日开始拆除到2017年9月16日才拆除完毕，通常只需要30天就能拆除完毕，宏润公司却足足用了78天。而***早在做好最后的外墙保温工程后（2017年5月底），就具备了拆除条件并已通知中基公司拆除脚手架，中基公司也承认2017年6月1日口头通知过宏润公司，却没有留下书面证据，书面通知直至2017年7月1日才发出，期间对于宏润公司的拖延拆除从未有过催告，可见中基公司管理人员的失职。事后***得知之所以无人催促拆迁进度，也未支付延期使用费，是因为案涉脚手架合同系中基公司的法定代表人签订，合同签订后就一直放在中基公司的办公室，明发公司工地的现场管理人员甚至不知道合同对工期等内容的具体约定，更不清楚高额延期费的存在，最终导致违约发生。依据《安徽省关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十五条的规定，一审法院简单的按照施工面积来分配责任是不公平的，中基公司主张的损失完全是由于中基公司自身造成的。在双方对于工期尚无明确约定且中基公司过错明显的情况下，将87#楼延期使用费等责任强加于***是错误的。

5.中基公司反诉要求***支付延期使用费利息37499元，但一审判决中确定的延期使用费利息为83778元，一审判决超出了中基公司的反诉请求范围。

中基公司辩称，1.中基公司从发包人处承接了87#楼等工程施工任务后，将87#楼分包给***具体施工，***是87#楼的实际施工人，***在庭审中也认可其是按照中基公司与他人签订的脚手架合同来履行的，故其应按照案涉脚手架合同的约定，对相应脚手架使用费予以承担。一审法院关于***与中基公司的关系，认定事实清楚，适用法律正确。***与中基公司并非劳务分包关系，因为***在起诉状及一审中多次自认其与中基公司是分包合同关系，***分三次向中基公司支付脚手架使用费，还有***提交的18项扣款证据，也能证明双方并非劳务分包关系。***没有资质，***对外分包及对部分材料的采购，均是以中基公司名义进行的。案涉脚手架合同中虽然甲方是中基公司，但合同的实际履行人包括***等人，关于87#楼的权利和义务应当由***享有和承担。***在87#楼施工过程中，因脚手架分包工程工期延误，导致中基公司多支付的费用应由***承担。2.一审法院关于87#楼延期使用费的计算具有事实依据，且已经照顾了***一方的利益。一审法院（2018）皖0523民初3445号案件中的证据与***在庭审中的陈述能够相互印证，证实87#楼的施工面积为16379.7平方米。案涉脚手架合同虽然包括87#楼、88#楼、商业会所和地下室，但只有87#楼、88#楼延期使用了脚手架，商业会所和地下室不存在延期使用脚手架的问题，其中87#楼为***施工，88#楼为中基公司施工，中基公司已经举证证明87#楼的延期使用天数，完全可以根据延期天数及脚手架合同约定的延期使用费单价进行计算，一审法院考虑到（2018）皖0523民初3445号案件中150万元延期使用费及21万元的利息存在让利行为，故根据87#楼、88#楼的延期天数，对150万元延期使用费及21万元的利息进行了按比例分配，一审法院没有考虑到中基公司为该案实际支出的律师费、差旅费等，已经照顾了***的利益。3.87#楼由***实际施工和控制，***是该楼脚手架延期使用的直接责任人。***并无证据证明在2017年5月底具备拆除脚手架的条件，并且已经通知了中基公司，***对87#楼的工期延误存在过错，应当承担相应的法律后果。4.一审判决并没有超出中基公司的反诉请求，一审判决的利息数额与中基公司诉请的数额不同，是因为计算的口径不一致。中基公司主张的延期使用费利息是从2018年11月21日收到一审法院（2018）皖0523民初3445号案件的调解书开始计算，一直计算到本案反诉之日。***所称的利息是从延期付款开始计算，时间不一致。另外，***主张因为中基公司没有付款导致脚手架没有拆除，没有事实依据。中基公司在2017年7月1日通知宏润公司拆除，宏润公司在一审法院（2018）皖0503民初3445号案件中也提交了相关证据证实。

***向一审法院起诉请求：1.判令中基公司立即支付工程款81万元,并支付自2019年2月4日至实际支付之日的逾期付款利息(以同期银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.诉讼费用由中基公司承担。

中基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***立即向其支付脚手架延期使用费及利息、诉讼费、保全费、律师费、管理费等各种损失计1206148.55元，并支付逾期付款利息（以1168649.55元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年11月29日起计算至欠款实际清偿之日止）。2.判令***承担案件的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实如下：中基公司将其从明发公司承包的江湾新城项目中的87#楼土建部分转包给***施工，双方口头约定结算按照大合同（明发公司与中基公司之间签订的承包合同）付款节点来付款，最终结算是按照明发公司与中基公司之间的审计报告，中基公司收取***管理费7%或在大合同的基础上下浮7%扣款，并扣除相应的约5.1%的税金。***施工的87#楼所使用的脚手架是中基公司作为甲方与宏润公司作为乙方签订《脚手架单项工程施工分包合同》后由宏润公司提供的。该《脚手架单项工程施工分包合同》中约定的脚手架使用范围包括明发江湾新城87#、88#楼、商业会所、地下、地下室工程第二条工程款计算和面积计算规则约定，主楼正负零以上工程量按建筑面积每层累计计算，每平方米48元；第三条施工日期（含搭拆）约定，外脚手架全部拆除时，中基公司签证日期止工期共计350天内，超出工期乙方另外收取延期费；第六条价款支付中约定余款在外脚手架拆除后六个月内全部付清，延期支付工程款，甲方每日支付乙方违约金是应付款的0.5%。第八条第20款约定，外架延期使用费按双方结算总面积结算，每日费用0.25元每平方米；第九条违约责任及争议解决约定，委托律师代理的费用、调查费用、差旅费用等相关费用由违约一方承担。2016年8月18日—2018年7月23日，中基公司与***结算工程款共7次，其中，2018年2月12日，中基公司在工程款结算明细表中备注，扣款项目（宏润87外脚手架-23.6226万）。2019年2月3日,***向中基公司申请预付工程款,但中基公司在付款时注明“预付165.9755万元，对于87、88#楼关于脚手架诉讼案一事年后协商解决。”2019年10月18日，中基公司发给***函件称中基公司支付了延期使用费及律师费81万元，该部分费用应当从87#楼工程款中扣除。同时，在当日的工程款结算明细表中记载“其他扣款项目，18、暂扣款810000元”。***分三次将脚手架使用费支付给中基公司，即2016年9月6日支付了30万元，2017年7月12日支付了25万元，2018年2月12日被中基公司扣留了236226元。

一审另查明，2018年7月26日，一审法院受理宏润公司诉中基公司建设工程施工合同纠纷一案，宏润公司提出的诉讼请求包括：1、判令中基公司支付其工程款3367548元，并支付逾期付款违约金；2、诉讼费用由中基公司承担。宏润公司在诉讼中陈述，中基公司应当支付给其的工程款总额为5267548元，中基公司已支付工程款1900000元。一审法院于2018年11月21日进行了调解，调解协议的内容为：中基公司定于2018年11月27日前付清宏润公司工程款（含延期使用费）150万元，利息21万元，共计171万元。案件诉讼费10095元，保全费5000元，合计15095元，由中基公司负担。2018年11月2日，中基公司支付了己方律师费100000元。

一审诉讼中，***于2019年11月5日向一审法院提出财产保全申请，请求对中基公司在银行账户内的存款及其他等值财产850000元予以冻结或查封。中基公司于2019年12月2日向一审法院提出财产保全申请，请求对***在银行账户内的存款及其他等值财产400000元予以冻结或查封。一审法院均作出裁定予以保全。

一审法院认为，中基公司将其从明发公司承包的江湾新城项目中的87#楼土建部分转包给***施工，双方口头约定结算按照大合同（明发公司与中基公司之间签订的承包合同）付款节点来付款，中基公司收取***管理费7%或在大合同的基础上下浮7%扣款。由于***无承包施工资质，该口头承包合同无效。但案涉工程已经竣工验收合格，***请求参照合同约定要求中基公司支付工程价款，应予支持。***主张的810000元属于中基公司应付给***的施工工程进度款。中基公司认为***在87#楼施工过程中，存在脚手架超期使用费等费用未付，其对***所主张的工程进度款进行了暂扣。因此针对双方之间的诉讼，需查明***应付的脚手架使用费(包括超期使用费)与暂扣的施工工程进度款是否相当。

中基公司是从宏润公司处取得脚手架，中基公司与宏润公司签订了《脚手架单项工程施工分包合同》，该合同包括明发江湾新城87#、88#楼、商业会所、地下、地下室工程平作为87#楼的实际施工人、该部分脚手架的实际使用者，其未提供证据证明中基公司与宏润公司之间有串通、欺诈等行为，其在一审庭审中也认可要按照中基公司与他人的合同履行，故其应按照《脚手架单项工程施工分包合同》的约定对相应脚手架使用费予以承担。该合同第二条工程款计算和面积计算规则约定，主楼正负零以上工程量按建筑面积每层累计计算，每平方米48元。依据《明发乌江江湾新城北区三标段87、88#楼、商业会所、地下、地下室内外脚手架面积结算单》进行计算，明发江湾新城**楼**楼会所、地下室工程、地下室工程在合同约定的350天内脚手架使用费费合计为2158641元[其中：87#楼面积为16379.7平方米，使用费每平方米48元，使用费为786226元（16379.7平方米×48元/平方米）；88#楼面积为16838.2平方米，使用费每平方米48元，使用费为808234元（16838.2平方米×48元/平方米）；商业会所1548.47平方米，使用费每平方米38元，使用费为58842元（1548.47平方米×38元/平方米）；地下室工程；地下室工程17975使用费每平方米27元，使用费为485339元（17975.5平方米×27元/平方米）；一次性补贴费20000元]。中基公司支付给宏润公司1900000元，尚有（不包含延期使用费）258641元（2158641元-1900000元）未付。***已分三次将脚手架使用费共计786226元支付给了中基公司。***在庭审中陈述其已经全部付清脚手架使用费（其不认可存在延期使用费），一审庭审中又主张87#楼应按照审计结果及相应的图纸计算，建筑面积为应13799.57平米，因其未提供证据，不予认可。

一审庭审中，从相关证据中能够看出，只有87#楼和88#楼存在超期使用脚手架的情形。其中：***施工的87#楼的脚手架使用时间为2016年5月7日至2017年9月16日，扣除合同约定的350天，因此超期使用147天，故***施工的87#楼脚手架延期使用费应为601954元（16379.7平方米×0.25元/天·平方米×147天）；中基公司自己施工的88#楼脚手架使用时间为自2016年5月24日至2017年10月10日，扣除合同约定的350天，因此超期使用154天，故中基公司施工的88#楼脚手架延期使用费应为648271元（16838.2平方米×0.25元/天·平方米×154天）。在中基公司与宏润公司就脚手架工程款的调解中，宏润公司只要求中基公司给付工程款（含延期使用费）150万元，而据以上计算，中基公司应付脚手架使用费为1508866元（258641元+601954元+648271元），因此宏润公司在该案中让利了8866元。为体现公平性，该让利部分应视为对延期使用费的让利，故此***应承担的脚手架延期使用费为597685元[601954-601954÷（601954+648271）×8866]。对中基公司主张的利息，考虑到中基公司与宏润公司在调解中确定的利息是21万元，亦存在让利行为，结合合同中价款支付违约金的约定，确定***应承担的利息为83778元[601954÷（258641+601954+648271）×210000]。

中基公司主张87#楼工期延误，导致其管理成本增加210000元（3个管理人员，每个管理人员月工资10000元，共计7个月），对此，***不予认可，中基公司亦未提供相应的证据佐证，应承担举证不能的后果。对中基公司主张的诉讼费和保全费，因诉讼费和保全费属合理费用，应由***与中基公司按照其应付脚手架使用费进行分担，故***应承担的诉讼费为4027元[601954÷（258641+601954+648271）×10095]、保全费为1995元[601954÷（258641+601954+648271）×5000]。对中基公司主张律师费100000元由***承担，因该费用为非必然发生的费用，故对中基公司此项主张不予支持。

综上，***应承担的费用包含：脚手架延期使用费597685元、利息83778元、诉讼费4027元、保全费1995元，合计为687485元。故中基公司在其所暂扣工程进度款810000元中，多扣留了122515元（810000元-687485元），故对中基公司主张的延期使用费利息37499元，不予支持。中基公司对多扣留的款项应支付利息，利息从应付工程价款之日计付，结合证据可以确定工程进度款810000元的暂扣日期为2019年10月18日，故应自此计算利息，因双方对逾期付款利息标准没有约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条规定，判决：中基公司于判决生效之日起十日内支付***工程款122515元及其利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月18日起计算至全部清偿之日止）。案件受理费11900元，保全费4770元，合计16670元，由***负担14182元，中基公司负担2488元；反诉受理费15655元，保全费2520元，合计18175元，由中基公司负担9252元，***负担8923元。

二审中，***提交了中基公司与明发公司签订的《工程施工战略合作框架协议》中的第7、8、9页，用于证明中基公司与明发公司签订合同中的很多主材均是甲供或甲方指定，故***与中基公司只能是劳务分包关系。中基公司对该证据的真实性予以认可，但认为达不到***的证明目的。

二审中，本院依据***申请调取了一审法院（2018）皖0523民初3445号案件的民事起诉状及庭审笔录。***质证认为，上述证据可以证明：1.***不是案涉脚手架合同的相对人，其不清楚合同约定的内容，合同的具体条款只适用于中基公司与宏润公司，宏润公司也从未主张过案涉脚手架合同或结算相对方是***。2.案涉脚手架施工分包时间结合上述庭审笔录应按照***的占用时间，而不是脚手架的拆除时间来认定，***的脚手架使用费应按照其实际使用时间并结合行业习惯，以施工面积乘以单价的方式确定。3.一审法院（2018）皖0523民初3445号案件是以调解结案，该案并未明确调解金额的具体构成，也没有相关证据予以证明，一审法院按照该案的调解情况来认定***应当承担诉讼费、违约金、利息等明显不当。中基公司对上述证据未提出异议。

本院对***二审提交的证据和本院调取的证据的真实性予以认定，但能否达到***的证明目的，将结合全案证据和查明的事实综合予以认定。

二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、***是否应按照案涉《脚手架单项工程施工分包合同》的约定承担相应的脚手架使用费。二、一审认定***应承担脚手架延期使用费、利息、诉讼费、保全费等合计为687485元，是否适当。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于争议焦点一，本案中，中基公司将其从明发公司承包的江湾新城项目中的87#楼土建部分转包给没有施工资质的***施工，属于专业工程违法分包。中基公司安排施工现场的管理人员、在拨付***进度款时扣除管理费及代扣代交相关费用、与明发公司在合同中约定部分主材甲供或甲方指定，上述行为并未超出中基公司作为江湾新城项目总承包单位的权责范围，也不影响中基公司与***对87#楼土建部分违法进行工程专业分包的性质，***上诉主张其与中基公司是劳务分包关系，与查明的事实不符，不予采纳。

***作为87#楼土建部分的实际施工人，其需要自行对外租赁脚手架使用并应承担相应的费用。但在案涉工程实际履行过程中，***并未向他人租赁脚手架，而是直接使用了中基公司租赁的脚手架。中基公司与宏润公司签订的《脚手架单项工程施工分包合同》中约定的脚手架使用范围包括了明发江湾新城87#楼，即中基公司租赁脚手架时已考虑了***施工范围所需的脚手架。中基公司与***之间未就***使用脚手架问题有过书面的约定，***在一审庭审中陈述其对案涉脚手架的使用按照中基公司与他人的脚手架合同来履行，该陈述系***真实意思表示，***否认其当庭所作的陈述，无法律依据，不予支持。***实际使用了案涉脚手架并已支付786226元脚手架使用费，而该使用费与案涉脚手架合同约定的单价48元每平方米以及中基公司与宏润公司结算的87#楼面积为16379.7平方米是一致的（48元/平方米×16379.7平方米=786225.6元）。另外，根据***提交的多份中基公司工程款结算明细表显示，中基公司在案涉工程中存在为***代付水泥砂石款、防水工程款，垫付商品砼货款及代购其他材料款等行为。综合上述证据，在没有证据证明中基公司与宏润公司之间有串通、欺诈等行为的情况下，一审法院判决***按照案涉《脚手架单项工程施工分包合同》的约定对相应脚手架使用费予以承担，并无不当。

关于争议焦点二，针对延期使用费的问题，***作为87#楼的实际施工人，对于该楼脚手架的进场时间、出场时间未能提供证据证明。一审法院按照施工工序，根据2016年5月7日的《混凝土施工检验批质量验收记录表》、《南京市预拌混凝土出厂合格证》、《旁站记录表》所反映的87#楼一层1轴-26轴剪刀墙、柱、顶梁板混凝土浇筑的时间，确认2016年5月7日为进场时间，以监理日记反映的外脚手架最后一挑的拆除时间2017年9月16日为脚手架拆除完成的时间，较为客观，并无不妥。扣除案涉合同约定的350天，***施工的87#楼脚手架延期使用了147天，按照案涉合同的约定计算，超期使用费为601954元（16379.7平方米×0.25元/天·平方米×147天）。对***主张造成延期使用的责任在于中基公司的上诉意见，因其未提供证据予以证明，不予采纳。一审法院考虑到在已生效的（2018）皖0523民初3445号案件调解书中，宏润公司只要求中基公司给付工程款（含延期使用费）150万元存在让利行为，并将该让利视为对延期使用费（87#楼、88#楼）的让利，且按比例认定***应承担87#楼脚手架延期使用费为597685元，是适当的。另，关于利息的问题。中基公司主张***支付利息37499元（从2018年11月21日至2019年11月29日），但因中基公司已暂扣工程进度款810000元，故该期间中基公司不存在利息损失，一审法院对中基公司主张的延期使用费利息37499元不予支持，是适当的。但一审法院基于中基公司与宏润公司在调解中确定了利息21万元，在中基公司未主张该部分利息的情况下，直接判决***承担21万利息中的83778元，超出了中基公司的一审反诉请求的范围，本院对此予以纠正。综上，***应承担的费用包含：脚手架延期使用费597685元、诉讼费4027元、保全费1995元，合计为603707元。因此，中基公司在其所暂扣的工程进度款810000元中，多扣留了206293元（810000元-603707元）。中基公司对多扣留的款项应支付利息，利息从应付工程价款之日计付，并从可以确定工程进度款810000元的暂扣日期2019年10月18日起计算，因双方对逾期付款利息的标准没有约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，***的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但利息计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初4150

号民事判决；

二、南通中基建设有限公司应于本判决生效之日起十日内

支付***工程款206293元及其利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月18日起计算至款项全部清偿之日止）。

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回南通中基建设有限公司的其他反诉请求。

一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费11900元，由***负担8111元，南通中基建设有限公司3789元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　齐　萍

审判员　　赵丽萍

二〇二〇年十一月二十日

法官助理唐斌

书记员冯倩