江苏巨龙建设工程有限公司与溧阳市怡洲服饰有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏04民终4140号

上诉人江苏巨龙建设工程有限公司（以下简称巨龙公司）因与被上诉人溧阳市怡洲服饰有限公司（以下简称怡洲公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

巨龙公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判；2.判决被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.原审判决适用法律错误。根据《合同法》第五十二条第二项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，而最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》不是法律也不是行政法规，不能以此作为认定合同无效的法律依据。而且上诉人与被上诉人订立的《房地产项目合作开发协议书》与《补充协议》不属于司法解释所称的“合作开发房地产合同”。因此，原审判决根据该司法解释第十五条第二项“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，认定本协议无效，是适用法律错误。2.上诉人与被上诉人订立的案涉协议合法有效，不违反法律、行政法规强制性规定，退一步说即使可以适用该司法解释也不属于其调整范围。根据该司法解释第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，而上诉人与被上诉人根本不是“共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产”，而是被上诉人出土地使用权固定取得1-3层房产不承担建设风险，上诉人承担建设风险完成建设工程后取得相应房产。因此尽管本协议中有“房地产项目合作开发”，但是与该司法解释所称合作开发房地产合同的法律性质完全不同。此外，根据《国有建设用地使用权出让补充合同》第八条“本地块内不得建任何形式的住宅建筑，所建房屋不得分割转让，但确需转让部分房屋的，只能按层整体转让给本市范围内具有建筑安装资质的企业或与之相关联的企业”，表明房产可以转让，也表明本协议不同于该司法解释所称“合作开发房地产合同”需要具备房地产开发经营资质。3.2020年1月17日的调解协议不具有法律效力，因为该调解协议没有生效。即使该调解协议生效，由于显失公平因上诉人申请撤销而自始没有约束力。此外，该调解协议是上诉人被胁迫下签订，因上诉人申请撤销而自始没有约束力。

被上诉人怡洲公司二审答辩称：1.原审判决将《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条作为认定合同无效的依据，适用法律正确。2.双方订立的《房地产项目合作开发协议书》《补充协议》属于合作开发房地产合同，应依据上述第15条认定该协议无效，原审判决的事实认定正确、法律适用正确。3.调解协议已成立生效，且合法有效。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

巨龙公司向一审法院起诉请求：1.判令怡洲公司继续履行《房地产项目合作开发协议书》及《补充协议》，将位于溧阳市××道××号××单元××不动产权证过户至巨龙公司名下（价值约4000万）；2.判令本案诉讼费用由怡洲公司承担。

一审法院经审理查明，2014年8月29日，原溧阳市国土资源局与怡洲公司签订《国有建设用地使用权出让合同》及《补充合同》，该合同主要约定：合同项下出让宗地编号为3××9；宗地总面积为3063平方米；宗地坐落于燕山新区内燕城大道南侧；宗地的国有建设用地使用权出让价款为3680000元，每平方米1201.4365元，于2014年9月28日前支付；土地出让用途为商业（办公）；本地块内不得建任何形式的住宅建筑，所建房屋不得分割转让，但确需转让部分房屋的，只能按层整体转让给本市范围内具有建筑安装资质的企业或与之相关联的企业等。 2015年2月25日，甲方怡洲公司、乙方巨龙公司签订《房地产项目合作开发协议书》。项目概况：双方合作开发的项目位于溧阳市燕山新区燕城大道，项目暂定名称为创客中心，项目用地面积为3063平方米，签约时土地用途为商务金融用地；项目计划开发总建筑面积约18900平方米，其中地上16层（包括1-3层面积约5000平方米、4-16层面积约13900平方米），地下1层（面积9000平方米）。合作模式：本项目计划投资总额约人民币壹亿元，其中项目建设资金由乙方全额承担（绿化除外），甲方以本项目对应的土地使用权作为出资，负责办理前期的土地出让图纸设计、规划审批、施工许可等；乙方负责本项目的建设、施工、竣工验收和交付使用，并支付交付使用前的所有费用，甲方予以配合。收益分配：甲方以土地投入获得1-3层5000平方米建筑面积，超过部分按4000元／平方米向乙方支付费用；乙方获得4-14层主楼全部建筑约12500平方米；甲方必须保证本合同所涉项目在交付使用后可以将土地使用权及房屋产权进行分割并且可以办理相关土地使用权及房屋所有权证；乙方负责整个项目的综合验收合格交付使用等。 2017年1月22日，甲方怡洲公司、乙方巨龙公司签订《补充协议》一份，该协议主要对水电增容费用、人防费等作了约定，调整乙方获得4-15层全部建筑面积，15层楼顶使用权及以后建筑均归乙方所有，主楼大厅不低于300平方米（靠近南厅电梯相连结处的约300平方米）使用权归乙方及建设期限展期等。 2019年9月26日，涉案工程经竣工验收。2019年10月16日，怡洲公司取得该房屋不动产权证。 另查明，因案外人与巨龙公司借贷、买卖合同纠纷等，该院分别于2018年1月19日作出（2018）苏0481执保123号民事裁定书（查封600万元）、2018年8月28日作出（2018）苏0481执保1138号民事裁定书（查封700万元）、2019年1月3日作出（2018）苏0481执保1749号民事裁定书（查封200万元）、2019年1月25日作出（2019）苏0481执保156号民事裁定书（查封150万元）（合计1650万元），上述案件分别向怡洲公司发出查封通知，查封巨龙公司合作开发项目应得的财产性权益（查封本案所涉不动产的4-14层）。 在怡洲公司领取不动产权属证书后，巨龙公司要求按协议分割房屋并办理过户登记，双方发生纠纷，致巨龙公司向该院提起诉讼，要求按协议将401-1601不动产过户至其名下。 一审中，2020年1月13日至1月17日期间，因案涉合作开发项目巨龙公司尚欠较多的材料款、农民工工资等，以农民工为主的群体在找不到巨龙公司股东房金法、陈志伟的情况下，至溧阳市住建委及建管处，采取了较为极端的方式将房金法的儿子房立押其至楼顶威胁跳楼。陈志伟到场后，受工人们看管，限制行动自由；建管处的领导沈和清、王洪海分别拨打110报警，后由房金法的儿子房立打电话约房金法，房金法到场。建管处提供了会议室，由怡洲公司、巨龙公司协商解决农民工工资等欠款的方案，建管处及其他部门未参与当事人双方之间的协商事宜。 2020年1月17日，当事人双方经协商，达成一份调解协议，该协议约定：“一、怡洲公司与巨龙公司于2015年2月25日签订的《房地产项目合作开发协议书》，以及于2017年1月22日签订的《补充协议》双方确定不再按照上述协议约定分配房屋，双方确定按照工程造价进行结算。二、双方按照工程造价款人民币6680万元（大写：陆仟陆佰捌拾元整）结算，该款项还应扣除怡洲已垫付的工程款费用（不含怡洲公司已支付的政府配套费用、设计费、审图费、测量检测费、市政配套费、测绘费、勘察费）计260万元、怡洲公司垫付的监理费36万元，故怡洲公司实际还应支付给巨龙公司的结算款项为6384万元。三、本调解协议签订后贰日内，怡洲公司代巨龙公司支付的本项目部分农民工工资300万元，按照溧阳市建管处登记的农民工工资登记表向农民工支付，专款专用于农民工工资支付。怡洲公司于2020年3月31日前，代巨龙公司支付的本项目部分农民工工资200万元，按照溧阳市建管处登记的农民工工资登记表向农民工支付，专款专用于农民工工资支付。怡洲公司于2020年4月30日前，代巨龙公司支付的本项目部分农民工工资187万元，按照溧阳市建管处登记的农民工工资登记表向农民工支付，专款专用于农民工工资支付。四、本调解协议第二条确定的结算款项6384万元，扣除本调解协议第三条怡洲公司代巨龙公司支付农民工工资款项687万元，剩余款项5697万元，平均分捌期支付完毕，具体支付进度为：第一期：2020年5月31日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第二期：2020年9月30日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第三期：2020年12月31日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第四期：2021年3月31日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第五期：2021年6月30日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第六期：2021年9月30日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第七期：2021年12月31日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整）；第八期：2022年3月31日前支付人民币712.125万元（大写：柒佰壹拾贰万零壹仟贰佰伍拾元整），质保金为总工程造价的5%即人民币3340000元（大写：叁佰叁拾贰万元整），包括在最后一期支付款项中……”巨龙公司加盖了公章，房金法、陈志伟签名，怡洲公司加盖公章、甘志泉签名。协议签订后，怡洲公司按该协议支付了第一笔350万元，此后至目前为止怡洲公司尚未履行支付义务。 在一审中，巨龙公司向该院提出该协议是在受胁迫的情况下所签署，认为“第三人实施的胁迫行为也属于可依法撤销情形。巨龙公司法定代表人陈志伟在2020年1月13日白天就被约束在建管处，晚上被‘工人’（这里所称的工人不仅仅有真实的民工身份人员，也有是与巨龙公司买卖关系的主体，也有是建设施工合同的主体）押至工地，同时被约束的还有公司另一股东房金法儿子房立。在这期间禁止他们两上厕所等，还实施肢体暴力，后房立报警，公安出警保护人身安全。从2020年1月15日到2020年1月17日，陈志伟一直被扣押在建管处，在这期间也多次报警，甚至‘工人’将陈志伟及房立押至楼顶威胁扔下楼，建管处领导报警。所以经过几天的精神折磨及人身安全威胁，无奈才签署本协议”。同时巨龙公司提出：协议显失公平，巨龙公司在合作时均以自己的财产、贷款、借款赊欠材料款等方式投资，因欠款已有十几起诉讼至法院，要求巨龙公司还款。巨龙公司急需资金用于偿还债务，而该协议分8期到2022年3月份付清，如果双方是正常的、和谐的谈判，巨龙公司不可能同意。另双方合作的项目预估工程造价为1亿元，在没有胁迫的情况下，巨龙公司不会签订该调解协议，巨龙公司即股东所拖欠的外债及高额利息已经在该工程款支付前被压塌、倒闭，而怡洲公司根据调解协议可以违法获取巨大利益。 以上事实有当事人双方提供的书证及双方的庭审陈述予以附卷佐证。

一审法院认为，一、根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二项的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。本案巨龙公司、怡洲公司均不具有房地产开发经营资质，故巨龙公司、怡洲公司签订的房地产项目合作开发协议书及附件属无效合同。 二、关于2020年1月17日双方签订的调解协议。因巨龙公司在合作协议中承担讼争房屋的建造及所有投入，因资金严重不足，导致拖欠材料款及人工工资。2020年春节左右，发生兑付不能，致农民工、材料商索要无果后，群集建设局，之初因巨龙公司的法定代表人陈志伟及股东房金法不出面处理，致农民工等采取了较激烈的行为。在房金法、陈志伟出现后，建设局提供了一间会议室，由巨龙公司、怡洲公司进行协商，后双方在协议上签字，达成调解协议。怡洲公司按调解协议支付了第一期款项350万元（协议约定300万元），不存有怡洲公司胁迫巨龙公司签订协议的行为。对于巨龙公司显失公平的主张，介于该调解协议明确约定结算价格为按照项目工程造价的原则，并非按讼争房屋的市场价，故巨龙公司陈述讼争房屋应按现行市场价值1亿元的基础，与事实不符。另根据调解协议，怡洲公司除支付一笔农民工工资350万元，尚应于2020年3月31日前支付农民工工资200万元、4月30日前支付工资187万元、2020年5月31日支付人民币712.125万元，计1099.125万元。怡洲公司以案件仍在审理中为由未按合同规定支付。为平衡巨龙公司、怡洲公司的合法权益，介于巨龙公司在该院尚有诸多生效法律文书应履行法定义务，而根据此调解协议，怡洲公司已构成预期违约，该院向巨龙公司释明：巨龙公司要求过户的诉讼请求如不能得到法院支持的情况下，怡洲公司按“调解协议”支付的款项已有几期产生逾期支付，构成逾期违约，巨龙公司可依据此协议变更追究怡洲公司逾期支付的违约责任等。巨龙公司坚持其诉讼请求不作变更。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，并经该院审判委员会讨论决定，该院遂判决：驳回江苏巨龙建设工程有限公司要求溧阳市怡洲服饰有限公司将位于溧阳市××道××号××单元××不动产权证过户至江苏巨龙建设工程有限公司名下的诉讼请求。一审案件受理费241800元、财产保全费5000元，合计246800元，由巨龙公司负担。

本院认为，巨龙公司与怡洲公司签订的《房地产项目合作开发协议书》及其补充协议性质为合作开发房地产合同。 首先，怡洲公司与巨龙公司存在共同出资行为。合作开发房地产合同法律关系中，当事人可以土地、资金、技术以及劳务等多种方式出资，出资方式并不影响当事人双方合作的性质。案涉《房地产项目合作开发协议书》约定“本项目计划投资总额约壹亿元，其中项目建设资金由乙方（巨龙公司）全额承担（绿化除外），甲方（怡洲公司）以本项目所对应的土地使用权作为出资”，据此，怡洲公司以其通过出让方式获得的土地使用权作为合作开发的出资、巨龙公司以现金方式出资，符合法定出资形式，双方存在共同出资的行为。 其次，怡洲公司与巨龙公司存在共享利润的约定。案涉《房地产项目合作开发协议书》约定项目完成后，当事人双方按约定分配建筑面积，其中怡洲公司以土地投入获得1-3层以及15层以上建筑面积，巨龙公司获得4-14层建筑面积；除此之外，双方亦对地下室、广场、门厅等进行分配。上述约定系当事人双方对合作项目成果的分配。同时，结合《补充协议》约定怡洲公司“应及时根据乙方（巨龙公司）要求领取房屋产权证书、土地使用权证书等，并根据巨龙公司要求直接以乙方指定单位或人员名义办理产权证书”，双方不仅存在分配合作成果的约定，还存在对合作所带来的经济利益的共同分享的约定，即巨龙公司不仅可以自己使用所获分配的建筑面积，亦可通过出售等方式获得相应的经济收益。 再次，怡洲公司与巨龙公司均需对合作项目承担风险。第一，无论是《房地产项目合作开发协议书》还是补充协议，均未有怡洲公司或者巨龙公司享有固定收益的约定。第二，当事人双方合作从事的是房屋开发建设项目，且双方收益体现于对建设完工房屋的分配，因此双方合作的风险主要在于项目延期风险和停工风险。对此，怡洲公司与巨龙公司在案涉《房地产项目合作开发协议书》中约定，“如由于甲方原因（怡洲公司）、不可抗力、政府政策调整原因导致延期则工期延期”；结合当事人双方在补充协议中一致同意将竣工日期由2017年6月30日展期至2018年8月30日，且未要求任何一方对此承担责任，可见，项目延期风险是由怡洲公司与巨龙公司共同承担。最后，对于停工风险，案涉《房地产项目合作开发协议书》约定，如巨龙公司中途出现资金不足或无能力开发，经怡洲公司书面同意及确认，可以转让项目；巨龙公司停工一年以上或未能按期交付使用的，则怡洲公司有权终止合同，所建物业归怡洲公司所有，且其有权与第三者另行签订合作开发合同。可见，当事人双方并未有项目停工后怡洲公司或者巨龙公司仍可获得固定回报的约定，而是对项目停工后处置以及各方的违约责任进行约定。据此，当事人双方对项目停工均需承担相应的风险。具体而言，项目停工时，巨龙公司承担的是因对外转让项目而让渡相应利润或者因长期停工而丧失对所建物业所有权的风险；怡洲公司承担的则是项目延期竣工或者停工后难以找到第三者继续开发建设的风险。 综上，怡洲公司与巨龙公司签订的《房地产项目合作开发协议书》及补充协议系当事人双方为共同开发房地产而订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险的协议，属于合作开发房地产合同。当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，合作开发房地产合同无效。因怡洲公司与巨龙公司均不具备房地产开发经营资格，双方签订的《房地产项目合作开发协议书》及补充协议应认定为无效合同。 合同无效后，因合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。现案涉项目已经竣工验收，且怡洲公司已领取全部房屋权证，则巨龙公司有权要求怡洲公司承担缔约过失责任即支付相应的工程价款并根据过错程度赔偿相应的可得利益损失。具体而言，因调解协议未涉及对案涉项目增值部分的利益分配，考虑在合作协议无效的情形下，巨龙公司除可要求怡洲公司按工程造价进行结算，计算出资额之外，还有权以实际投入为基数，参照各方过错请求分配项目增值部分。因巨龙公司经一审法院释明，不同意变更诉讼请求，仍要求怡洲公司交付房屋，一审法院判决驳回巨龙公司的诉讼请求并无不当。关于巨龙公司向本院申请证人出庭作证，因溧阳法院已就案涉调解协议签订情况进行调查，故巨龙公司的上述请求本院不予准许。关于巨龙公司申请调取江苏福恬康复医院相关证据，因与本案不具有关联性，本院不予准许。 综上，巨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人巨龙公司向本院提供以下证据：1.中国庭审公开网截图。证明溧阳市人民法院受理的原告江苏福恬康复医院有限公司、被告溧阳市怡洲服饰有限公司的案件审理内容，以证明在房屋竣工验收前已出租给江苏福恬康复医院有限公司。2.评估报告。证明案涉房屋周边同类型房屋的市场评估价格为每平米9000元。3.溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4232号民事判决书、常州市中级人民法院（2019）苏04民终2752号民事判决书各一份。证明下游案件蒋彪与房金法、陈志伟所签订的合作开发协议不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效，各方应按照协议严格履行各自的义务，本案为该案的上游案件，协议也应合法有效。 被上诉人怡洲公司经质证认为：1.对于证据1，本案的焦点是双方签订的合作开发协议、调解协议是否合法有效，上诉人提供的证据1与本案无关。对真实性、合法性予以认可。2.对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。第一，该份评估报告所评估的对象并非是本案建设项目房屋。且代理人注意到评估报告仅有两页，证据形式不完整。且该份报告系他人委托鉴定。对于证据的证明效力不予认可。第二，根据调解协议，双方结算的价格系项目的工程造价，而非房屋的市场价格。即使上诉人对相关事项进行鉴定也是应当对工程造价鉴定。3.对证据3的真实性、合法性认可，但是关联性不予认可。第一，该份证据并非新证据，一审中并未提交。第二，从判决的内容来看该案属于合伙协议纠纷，各方的法律关系系合伙、投资关系，并不是一方出地，另一方出资，共同投资，共担风险，共享利润的房地产合作开发，对本案不具有借鉴作用。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费241800元，由上诉人巨龙公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　仪 审 判 员　　卢文忠 审 判 员　　罗希夷

法官助理　　骆云辉 书 记 员　　杨　青