溧阳市怡洲服饰有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏04民终937号

上诉人溧阳市怡洲服饰有限公司（以下简称怡洲公司）因与被上诉人黄彩香、郑艺、卢长群、江苏巨龙建设工程有限公司（以下简称巨龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

怡洲公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、黄彩香是否是案涉工程的实际施工人，未查清。黄彩香提供的土方工程施工协议中的甲方巨龙公司未在协议中盖章予以确认，仅有郑艺的个人签字，在巨龙公司、郑艺本人原审开庭中均未到庭的情况下，且被上诉人黄彩香未提供充分的施工过程性文件的情况下，原审仅凭现有证据就认定其为案涉工程的实际施工人，属于事实未查清，应进一步查清被上诉人黄彩香是否是案涉工程的实际施工人。二、黄彩香是否是案涉工程的唯一施工人，具体施工范围和内容，未查清。如经审理查明黄彩香确系本案案涉工程的实际施工人，还要查明其是否是案涉工程的唯一施工人，其施工的具体范围和内容包括哪些，明确施工界面,避免后续出现相关工程量有其他实际施工人重复主张工程款。三、实际施工的工程量、工程单价、工程总价、已付工程款等关键事实，未查清。如经审理查明黄彩香确系本案案涉工程的实际施工人且是唯一施工人，其所施工对应的工程量、工程量单价、工程总价、已付工程款金额等均要查清，对于黄彩香在本案中工程款金额确认至关重要。原审中黄彩香提供的工程量清单记载数据与结算单上数据有很大出入，部分工程量没有过程性文件支持，分项项目的工程单价与合同约定固定单价不符且没有合理理由，仅凭现有证据根本无法查清案涉工程的工程总价；且原审未查实本案中已付工程款金额，即无法得出本案应付未付工程款金额。查清本案案涉工程款金额，直接关系到怡洲公司与巨龙公司等主体的结算。请二审法院依法查明案涉工程款欠付金额，必要时通过工程造价鉴定方式核定本案案涉工程款金额。

黄彩香辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。一、黄彩香是实际施工人，一审中我方已经提供了相关证据。二、关于工程范围及价款问题，已经有结算清单以及签证予以明确，而且签证单上的签字人员都是合同中明确的现场负责人员。三、一审判决上诉人是在欠付工程款范围内承担责任，所以关于工程款 的具体计算应当存在于被上诉人之间，对上诉人并不会造成任何利益冲突。 卢长群辩称，其认可黄彩香的答辩意见。 郑艺、巨龙公司未发表答辩意见。

黄彩香向一审法院起诉请求：1.判令怡洲公司、卢长群、郑艺和巨龙公司支付黄彩香工程款385810元，并承担相应的利息（以385810元为本金从本案起诉之日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还清之日）；2.对涉案工程折价或拍卖的价款在385810元之内，黄彩香享有建设工程价款优先受偿权；3、由怡洲公司、卢长群、郑艺和巨龙公司支付承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：案涉工程由巨龙公司施工建设，与怡洲公司原系合作开发，后双方协商，案涉工程所有权归怡洲公司所有，怡洲公司向巨龙公司支付相应的工程款对价，双方并签订了相关协议，黄彩香与郑艺、卢长群之间是分包关系，郑艺和卢长群与巨龙公司也存在分包关系。黄彩香按照与郑艺、卢长群签订的施工合同履行了相关的义务，经结算，郑艺、卢长群尚欠黄彩香工程款285970元，巨龙公司尚欠黄彩香工程款99840元。 另查明，根据（2019）苏0481民初8839号民事判决书中查明，怡洲公司尚欠巨龙公司工程款5697万元未予支付。 庭审中，黄彩香向一审法院提交如下证据： 书证一、建设工程施工合同书复印件，证明在2015年5月18日，怡洲公司将新建办公楼组建工程发包给巨龙公司。 书证二、项目内部承包责任书以及工程项目承诺书复印件，证明巨龙公司将涉案项目交与郑艺承接。 书证三、委托书复印件一份，证明2017年10月13日，郑艺将涉案工程交由卢长群接手。 书证四、土方工程施工协议，证明2016年12月13日，郑艺以巨龙公司名义将涉案土方工程包给了黄彩香，协议的抬头是巨龙公司，落款是郑艺的签字。 书证五、用工签证单二张，证明由于土方开挖出现淤泥，增加工作难度。因而补贴给黄彩香1300方与690方，分别是13000元与15870元。 书证六、土方结算单，证明2019年10月15日，卢长群签字确认的工程款是675670元，已付339700元，尚欠335970元。 书证七、工程量结算书，证明当时双方确认黄彩香土方量是34000方。 书证八、证明一份，是2019年10月21日，由巨龙公司的陈凯出具的，是巨龙公司的监事，是法定代表人的儿子。签字确认涉案工程地库以上土方回填，及东边土方回填是7680方。也就是刚才卢长群所说没有经过她手的土方量。同时明确诉请的385810元，就是卢长群确认的335970元，再加上7680方，按照每方13元，再减掉之后又支付的5万元，结果是385810元。 郑艺：我接手的335970元我认可，不接手的与我没有关系。 卢长群：同郑艺意见。 怡洲公司：对于书证一的三性没有异议；书证二的三性我方不确认，怡洲公司不是合同当事人；对于书证三的三性不确认；对于书证四的三性不确认。提醒法庭关注土方回填的单价是11元。第二，所有费用单价费用是包含人员工作、机械费用的；对于书证五、三性不确认，对于书证六的三性不确认，没有巨龙公司盖章确认，其中的挖机费包含在总价款里面，不应当单独计算。对于书证七的三性不确认，未经巨龙公司确认；对于书证八的三性不确认，证据形式不合法。没有任何过程性文件予以证明，仅仅是叫陈凯的人手写的证明。 以上事实由各方当事人的庭审陈述及提供的证据在案佐证。

一审法院认为，根据各方当事人的庭审陈述及提供的证据能够证明郑艺、卢长群尚欠黄彩香工程款285970元，也能够证明巨龙公司尚欠黄彩香工程款99840元。对此，一审法院依法予以认定。黄彩香要求郑艺、卢长群和巨龙公司承担所欠工程款的利息，其计算方式符合相关法律规定，对此，予以支持。因巨龙公司把部分案涉工程分包给郑艺、卢长群，属于违法分包。郑艺、卢长群又把部分案涉工程违法分包给黄彩香，因此，巨龙公司应对郑艺、卢长群尚欠黄彩香的工程款在未付工程款范围内承担付款责任。又因怡洲公司尚欠巨龙公司工程款，根据相关法律规定，怡洲公司对巨龙公司应付黄彩香的上述工程款项及利息承担在未付工程款范围内的付款责任。对于，黄彩香要求工程款优先权的诉请，没有事实和法律依据，对此，不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢长群、郑艺在该判决生效之日起10日内支付黄彩香工程款285970元；并承担相应的利息（以285970元为本金从本案起诉之日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还清之日）；二、巨龙公司在该判决生效之日起10日内支付黄彩香工程款99840元；并承担相应的利息（以99840元为本金从本案起诉之日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际还清之日）；三、巨龙公司对郑艺、卢长群尚欠黄彩香的工程款及利息在未付工程款范围内承担付款责任；四、怡洲公司对上述工程款项385810元及利息承担在未付工程款范围内承担付款责任；五、驳回黄彩香的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7088元，减半收取3544元，保全费2520元，合计6064元。由卢长群、郑艺、巨龙公司负担。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，怡洲公司对一审法院查明的以下事实有异议：1.“案涉工程由巨龙公司施工建设，与怡洲公司原系合作开发，后双方协商，案涉工程所有权归怡洲公司所有，怡洲公司向巨龙公司支付相应的工程款对价，双方并签订了相关协议”有异议，因为怡洲公司与黄彩香在一审中对此所谓的事实均未提供相关的证据，一审查明该事实的依据不明。若一审法院以另案（2019）苏0481民初8839号民事判决书查明事实为依据，鉴于该判决并未生效，且巨龙公司对于双方签订的前述协议效力及内容存在异议，不可作为本案事实查明的依据。2.“黄彩香按照与郑艺、卢长群签订的施工合同履行了相关的义务，经结算，郑艺、卢长群尚欠黄彩香工程款285970元，巨龙公司尚欠黄彩香工程款99840元”有异议，理由是：首先土方工程施工协议系郑艺签署，卢长群并未签署；其次，一审中黄彩香未提供完整施工过程性文件等结算依据，且已提供证据的三性存在瑕疵，相互矛盾，因巨龙公司作为发包人缺席审判，易导致部分事实无法查明。黄彩香对其是否系该工程分项的实际施工人及已完成的工程量、施工界面及工程款支付情况亦未充分举证，也未对工程造价进行鉴定，一审仅凭庭审中卢长群等人的自认及现有证据，即认定黄彩香的工程款，存在事实认定不清。3.对“另查明，根据2019苏0481民初8839号民事判决书中查明，怡洲公司尚欠巨龙公司工程款5697万元未予支付”有异议，因为（2019）苏0481民初8839号民事判决并未生效，且巨龙公司在该案的二审中也否认了调解协议的效力。黄彩香、卢长群对原审查明的事实没有异议。

本院认为，2015年5月18日发包人怡洲公司与承包人巨龙公司签订了案涉《建设工程施工合同》，而后巨龙公司把部分案涉工程违法分包给郑艺、卢长群，郑艺、卢长群又把部分案涉工程违法分包给黄彩香。因黄彩香提供的由巨龙公司现场负责人萧央国签字确认的案涉工程量计算书中明确载明开挖土方量为34000方，且由卢长群签字确认的案涉土方结算单中，也明确了工程款为675670元，扣除已付款金额389700元，郑艺、卢长群欠黄彩香工程款应为285970元，对此郑艺、卢长群也未提出异议，故一审认定郑艺、卢长群尚欠黄彩香工程款285970元并无不当。另根据巨龙公司监事陈凯出具的证明，确认涉案工程地库以上土方回填及东边土方回填的土方量是7680方，同时一审参照案涉土方结算单中每方13元计算也具有合理性，且巨龙公司也未就本案进行上诉，因此一审认定巨龙公司尚欠黄彩香工程款99840元并无不当。因就案涉工程，怡洲公司目前尚欠巨龙公司款项，且黄彩香、郑艺、卢长群和巨龙公司均未对本案提起上诉，因此一审判决怡洲公司对385810元工程款及利息在未付工程款范围内承担付款责任并无不当。 综上，怡洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院对于一审查明的事实中怡洲公司没有异议的部分予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7088元，由溧阳市怡洲服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　磊 审 判 员　　罗希夷 审 判 员　　万海峰

法官助理　　潘　军 书 记 员　　房　敏