上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司与被上诉人南京弘宁建筑工程有限公司、南京中利聚合投资有限公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案的民事判决书

法定代表人：杨寿翠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祝创杰，江苏世纪同仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险上海分公司”）因与被上诉人南京弘宁建筑工程有限公司（以下简称“弘宁工程公司”）、南京中利聚合投资有限公司（以下简称“中利投资公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

平安保险上海分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人南京中利投资公司申请诉讼保全的行为符合法律规定，不存在主观过错。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，本质上属于一般侵权行为，应适用过错责任归责原则。本案中，被上诉人中利投资公司申请保全的依据是已生效（2016）苏0105民初4213号判决书，该判决书中第三页第六行确认弘宁工程公司在施工过程中，无故中途停工退场违反《施工合同书》中约定，构成违约行为。故中利投资公司在申请保全时，有理由确信涉案《施工合同书》合法有效，其无法预见到《施工合同书》是无效的，其采取的诉讼保全行为属于正常的诉讼行为，并未恶意行使权利，不存在主观上的过错。二、即使涉案《施工合同书》在（2016）苏0105民初8030号民事判决书的本诉中被认定无效，也不应单纯认为保全基础不存在，从而直接认定保全存在错误。基础诉讼存在本诉与反诉，正可说明双方争议分歧较为严重，双方基于各自的立场提出的观点之争是基于对法律与事实的不同理解，这些观点之争在未经法院判决之前不能直接认定哪一方是不合理的，也不宜根据之后作出的判决来否认任何一方在先的诉讼权利。且根据已生效（2016）苏0105民初4213号判决，被上诉人弘宁工程公司的行为构成违约，中利投资公司为保证将来胜诉判决能得以执行，采取明确指向的保全行为是民事诉讼法赋予的适当权力，保全申请人也并未超过合理的财产范围申请保全。三、弘宁工程公司未能就损失数额进行举证，一审法院酌定损失金额无事实依据。即使法院认为上诉人存在过错，一审法院认定损失数额无事实依据。中利投资公司在一审法院执行局案款537300元不能支取与利息损失客观上不具有因果关系，利息损失也不必然会产生。综上，请求法院支持上诉人的上诉请求。

弘宁工程公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

中利投资公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

弘宁工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中利投资公司赔偿弘宁工程公司因保全错误产生的损失暂计45088.43元（自2016年12月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至中利投资公司实际给付之日止，暂计至2018年9月25日），平安保险上海分公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人负担。

一审法院认定事实：2016年11月，一审法院受理弘宁工程公司与中利投资公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理过程中，中利投资公司作为反诉原告提出请求如下：1、请求判令解除双方间的施工合同；2、请求判令弘宁工程公司向中利投资公司支付违约金37500元；3、请求判令弘宁工程公司向中利投资公司赔偿损失146万元。2016年12月29日，中利投资公司向一审法院递交诉讼保全申请书，请求法院查封、扣押、冻结弘宁工程公司价值895500元的银行账户或相应价值的财产【其中包括中利投资公司依据（2016）苏0105民初4213号民事判决书支付至一审法院账户现金537300元】，同时承诺如因采取保全措施不当，造成被申请人财产损失，由申请人承担责任。2017年2月9日，平安保险上海分公司出具保单保函一份，保险金额为人民币90万元整。保险责任条款载明：财产保全申请人中利投资公司与弘宁工程公司因合同纠纷案，案件号为（2016）苏0105民初4213号，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人银行存款人民币90万元﹙或查封、扣押被申请人相当于人民币90万元整﹚的财产。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。保险期间自2017年2月10日0时起至2018年2月9日24时止。适用条款为平安诉讼财产保全责任保险条款。中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险条款第三条约定：在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本1条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。为此，中利投资公司向平安保险上海分公司缴纳保全费3000元。

2017年3月17日，一审法院制发（2016）苏0105民初8030号民事裁定书，裁定查封弘宁工程公司名下价值895500元的财产；同时向一审法院执行局发出协助执行通知书，查封弘宁工程公司执行款537300元。2017年11月7日，一审法院作出（2016）苏0105民初8030号民事判决书，查明：弘宁工程公司于2016年9月19日向中利投资公司发出复工申请通知书，中利投资公司于2016年9月23日回复称因工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁工程公司不要自行复工。一审法院认定因中利投资公司至法庭辩论终结前，未能提供案涉工程的建设工程规划许可证，故涉案《施工合同书》无效，对于中利投资公司要求弘宁工程公司按照合同约定支付违约金并赔偿损失的反诉请求，不予支持，一审判决驳回中利投资公司的诉讼请求。后因中利投资公司不服一审判决，上诉于江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院），南京中院于2018年6月1日制发（2018）苏01民终2510号民事判决书，认定：“一审法院查明的事实正确，予以确认。双方当事人签订的施工合同及图纸约定对涉案房屋进行加层，应当依照法律规定取得规划许可，中利投资公司未取得规划许可，建邺法院一审认定合同无效并无不当；因合同无效，中利投资公司主张违约金的诉讼请求不应支持；合同无效后，对于损失，应由造成损失的过错方予以赔偿。中利投资公司未取得施工合法手续，且在弘宁工程公司发出复工申请通知书后，称工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁工程公司不要自行复工。因此对于中利投资公司要求弘宁工程公司赔偿其未恢复施工损失的请求无事实和法律依据，建邺法院一审不予支持并无不当”。基于上述理由，南京中院二审驳回中利投资公司的上诉请求，维持原判，该判决为终审判决。中利投资公司因不服南京中院（2018）苏01民终2510号民事判决书，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提出再审申请，江苏高院认定中利投资公司的申请再审理由不能成立，于2018年12月26日制发（2018）苏民申4931号民事裁定书，认定：案涉工程系新增隔层加固改造项目等，应申领建设工程规划许可证，因中利投资公司未能提供，故案涉《施工合同书》无效，其无权要求弘宁工程公司向其支付违约金及赔偿损失，故裁定驳回中利投资公司的再审申请。2018年9月25日，一审法院制发（2016）苏0105民初8030号民事裁定书，解除对弘宁工程公司名下财产的保全措施。2018年11月9日，弘宁工程公司收到一审法院执行局转账执行款537300元。在本案庭审中，弘宁工程公司明确提出不要求中利投资公司承担赔偿责任，仅要求平安保险上海分公司依据保单保函承担赔偿责任。在本案审理过程中，一审法院就平安保险上海分公司于2017年2月9日出具的保单保函上的案号不一致问题询问双方当事人意见，弘宁工程公司和中利投资公司、平安保险上海分公司一致认为保单上书写的案号（2016）苏0105民初4213号系笔误，平安保险上海分公司是为中利投资公司在（2016）苏0105民初8030号案件中所提出的诉讼保全申请出具保单保函。

以上事实，有保全申请书、保单、保函、平安诉讼财产保全责任保险条款、（2016）苏0105民初8030号民事裁定书、民事判决书、（2018）苏01民终2510号民事判决书、（2018）苏民申4931号民事裁定书、招商银行收款回单以及双方当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，本案争议焦点如下：1、中利投资公司是否因申请财产保全损害而应赔偿弘宁工程公司的损失？2、如中利投资公司申请诉讼保全错误，弘宁工程公司的损失金额如何计算？3、平安保险上海分公司是否为本案适格主体，其是否应承担赔偿责任？

针对第一个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。”财产保全制度目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请制发裁定采取诉讼保全措施，虽是人民法院的一项司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请，如因申请保全人行使权利不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。对此，申请保全人在申请之初即应知晓并已作出承诺。本案弘宁工程公司主张中利投资公司的保全错误致其产生损失要求赔偿系侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，结合其诉讼请求是否合理、申请保全的标的、对象及方式等因素综合考量其申请财产保全是否适当，来认定申请诉讼保全人是否存在故意或重大过失。在双方建设工程施工合同纠纷一案中，中利投资公司提出反诉请求要求弘宁工程公司给付违约金和赔偿损失是基于双方所订立《施工合同书》的约定，而根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。同时根据《建筑工程施工许可证管理办法》第二条之规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”中利投资公司作为建设方，其应领取建设工程施工许可证，而中利投资公司一直未能依法申领施工许可证，且在弘宁工程公司向其发出复工申请通知书后，中利投资公司回复弘宁工程公司不要自行复工，导致双方施工合同无效以及弘宁工程公司不能继续复工的过错均在于中利投资公司，而中利投资公司主张弘宁工程公司支付违约金是基于施工合同的约定，其主张弘宁工程公司赔偿损失146万元也是基于其认为弘宁工程公司无正当理由停工并擅自撤场，此两项主张均无事实和法律依据，中利投资公司申请诉讼保全的基础并不存在，申请诉讼保全存在过错，其错误保全行为与弘宁工程公司的损失间存在因果关系，故中利投资公司应赔偿弘宁工程公司的损失。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，对于中利投资公司错误申请保全给弘宁工程公司造成的损失数额问题，弘宁工程公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算，对此弘宁工程公司并未能提供证据证明在法院采取诉讼保全措施期间，其对外进行了资金拆借产生贷款利息损失，故一审法院对其主张不予采信。因中利投资公司申请诉讼保全致使弘宁工程公司在建邺法院执行局案款537300元不能支取进而利息收益产生损失，该损失与中利投资公司错误申请财产保全行为之间存在必然的因果关系，而弘宁工程公司对此并无过错，故一审法院酌定弘宁工程公司的损失按照中国人民银行同期存款两年期利率2.10%计算，起止时间自一审法院制发诉讼保全民事裁定书之日起计算至诉争款项转入弘宁工程公司账户之日止即自2017年3月17日起计算至2018年11月9日止为18609.72元（537300元×2.10%÷365天×602天）。因此，中利投资公司因申请诉中财产保全错误给弘宁工程公司造成的损失，一审法院确认为18609.72元。

针对第三个争议焦点，一审法院认为，建邺法院在审核中利投资公司诉讼保全申请时，依据相关法律规定要求中利投资公司提供相应的保全担保，如保全错误给对方造成损失应进行赔偿。而中利投资公司提供平安保险上海分公司的保函作为诉讼保全担保，在该份保函中明确表示平安保险上海分公司愿意为中利投资公司的诉讼保全申请进行担保，明确保险金额，同时亦明确了如中利投资公司的财产保全申请错误致使弘宁工程公司产生损失，中利投资公司依法应当承担的赔偿责任，平安保险上海分公司在赔偿限额内进行赔偿。对此，平安保险上海分公司作为中利投资公司的诉讼保全申请的担保人，其承担的应为连带责任担保，即在中利投资公司申请的诉讼保全行为造成对方损失的情况下，其对于侵权之债承担连带责任担保，故弘宁工程公司在本案侵权纠纷中，其有权向中利投资公司主张赔偿，亦有权向平安保险上海分公司主张赔偿，而弘宁工程公司选择向平安保险上海分公司主张权利，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以支持。故平安保险上海分公司为本案适格主体，中利投资公司应承担的支付赔偿款18609.72元的责任，应由平安保险上海分公司支付。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百五十二条规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十五日内向南京弘宁建筑工程有限公司支付损失赔偿款18609.72元。二、驳回南京弘宁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取200元，由中利聚合投资有限公司负担（此款于判决生效之日起十五日内给付南京弘宁建筑工程有限公司，以冲抵其预交的诉讼费用）。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。”根据上述规定,申请财产保全是当事人的诉讼权利,目的是保证将来人民法院生效裁判文书得以执行,但如果权利行使不当,造成他人财产损失的,应当予以赔偿。申请财产保全造成他人损失,实质上是一种侵权行为,应结合侵权责任成立的要件,审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给被申请人造成损失以及财产保全行为与损失之间的因果关系等,以确认申请人是否应当承担赔偿责任以及责任大小。本案中,中利投资公司以弘宁工程公司违约为由提起反诉要求弘宁工程公司支付违约金及赔偿损失,虽然其反诉理由正当,但其反诉请求所依据的事实和理由被两审法院认定不成立,主要理由是中利投资公司作为建设方并未取得涉案工程项目的建设工程规划许可证，建设施工许可证，导致合同无效。其作为建设单位,对其主张的弘宁工程公司违约行为是否成立应具有明确认知,现其诉讼请求已被驳回,因此,中利投资公司据以申请财产保全的基础已不存在,应认定其在申请财产保全时主观上存在过错。

对于因错误申请保全给弘宁工程公司造成的损失,因中利投资公司诉讼保全致使弘宁工程公司的资金被法院扣押而不能周转、使用,使弘宁工程公司丧失了利用该部分经营资本获取利润的机会,也增加了因使用其他等额流动资金而发生的成本,损失客观存在,且与中利投资公司错误申请财产保全行为存在必然的因果关系,故一审按该部分款额被占用期间的成本酌定按中国人民银行同期存款两年期利率计算的利息认定为损失,并无不当，本院予以支持。

综上，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费265元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　涂　甫

审判员　张旭东

审判员　许云苏

二〇一九年十一月二十日

书记员　戴　苗