南某某建设工程有限公司、陕西中鑫混凝土有限公司买卖合同纠纷民事一审民事判决书

西安市灞桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0111民初11417号 原告（反诉被告）：陕西XX混凝土有限公司，住所地：西安市未央区。 法定代表人：董XX，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨XX、贾XX，陕西XX律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通XX建设工程有限公司，住所地：海门市。 法定代表人：黄XX，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1985年5月16日出生，汉族，系该公司部门经理，住陕西省咸阳市秦都区。 委托诉讼代理人：李XX，陕西XX律师事务所律师。 原告陕西XX混凝土有限公司(以下简称“XX混凝土公司”）与被告南通XX建设工程有限公司（以下简称“XX建设公司”）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告XX混凝土公司的委托诉讼代理人杨XX、贾XX，被告XX建设公司的委托诉讼代理人牛XX、李X妮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告欠付的货款3154917元及至实际支付之日的实际损失477689.5元（暂计至2022年8月30日），共计3632606.5元。2、依法判令被告向原告赔偿因索要债权产生的律师费500000元。3、依法判令被告承担本案诉讼费、保全费和保函费。事实与理由：被告因承建“绿地丝路全球贸易港住宅二期一标段项目”工程需要，向原告购买混凝土。原告向案涉工程供应的货物总价款为8454917元。被告仅支付部分货款，尚欠货款3154917元，被告应依约支付上述欠款。另，在供货期间被告逾期付款多次，违约情节严重，暂计至起诉时，被告应支付原告实际损失477689.5元，以上欠款及损失经原告多次催要，被告均以各种理由推拖，故被告还应支付原告律师费等实现债权的费用。现原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 被告XX建设公司答辩意见：一、原告就案涉商品混凝土采购合同与被告并未进行最终结算，故应依法驳回原告的全部诉讼请求。1、原告并未依据双方采购合同约定进行相应结算手续，导致被告无法进行正常结算以及后续的付款手续。2、原告并未按照约定向被告开具足额发票，导致被告无法办理后续付款手续。3、退一步讲，即便原告仍有权主张货款，但原告本次诉请主张的货款金额未到支付时间。二、在市场价格已经走低的情况下，原告并未依据双方采购合同约定对混凝土单价进行调减。三、原告在履行供货义务中存在诸多违约之处，且原告在合同履行过程中单方面终止合同，因其违约而应承担的违约金及因此而给被告造成的损失，应该在货款结算时予以扣除。四、原告未经书面和解程序，直接提起本次诉讼，有违双方采购合同相关约定，故原告应向被告支付422745.85元的违约金。五、原告无权要求被告支付逾期付款的违约金，更无权要求被告支付律师费。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。 反诉原告XX建设公司提出反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付未进行诉前调解的违约金422745.85元。2、依法判令反诉被告向反诉原告支付擅自停止供货违约金845491.7元。3、依法判令本案全部诉讼费由反诉被告承担。事由与理由：2020年5月28日，反诉原告与反诉被告签订《商品混凝土采购合同》，约定由反诉被告向反诉原告供应混凝土。根据合同第14.1条约定“对因本合同引起或与之相关的任何争议、纠纷或权利主张，任何一方如欲通过本条第3款约定的方式解决，则必须在提起第3款约定的争议解决方式前，向对方发出书面和解申请书，并告知对方争议、纠纷或权利主张之事实及依据，在对方收到上述通知之日起3个月为双方和解期限。在和解期限内，若双方达成和解协议的，双方的权利义务按照和解协议履行；若未达成和解协议的，任何一方可采取本条第3款约定的争议解决方式。”第14.2条约定“任何一方若未履行上述和解程序而直接采用第3款约定的争议解决方式的，则需要向对方承担本合同暂定总价5%的违约金”，虽在合同中，双方暂未约定总价款，但根据反诉被告起诉的货物总金额8454917元，反诉被告应向反诉原告支付违约金422745.85元。根据合同第6.条“6.1、预拌混凝土的计量：（1）主体结构、二次结构、塔吊基础、垫层、散水、地坪、防水层、保护层、找平层、找坡层、女儿墙、***、地辅热等零星混凝土及其它入模部位按照小票计量（以甲方的过磅数量为准），损耗按3‰计入，最终结算时从总量中扣除”，第12.4条“未出现不可抗力因素的情况下，乙方故意延误累计出现三次以上，甲方有权单方面终止该合同，另找一家供应本工程预拌混凝土，并由乙方支付该合同工程混凝土总价10%的违约金，从结算款中直接扣除”。第12.9条“并不得以甲方项目延期付款为由不及时或停止供货，甲方有权单方面终止合同并保留进一步向乙方追究法律责任的权力”。合同约定反诉被告应供货至项目结束，且不得以反诉原告项目延期付款为由不及时或停止供货，但反诉被告仅供货至主体结束便擅自停止供货，后续的二次结构、塔吊基础、垫层、散水、地坪、防水层、保护层、找平层、找坡层、女儿墙、***、地辅热施工中，反诉被告并未按照约定继续供货，致使反诉原告不得以向另外二家混凝土供应商增加供货量，因此反诉被告应按照合同约定向反诉原告支付合同总金额10%的违约金，鉴于双方未按合同中约定总价款，但是根据反诉被告起诉的货物总金额8454917元，反诉被告应向反诉原告支付违约金845491.7元。综上所述，反诉原告与反诉被告之间存在买卖合同关系，在反诉被告未按照合同约定进行诉前调解，并在供货过程中擅自停止供货时，应按照合同约定向反诉原告支付违约金。反诉原告现依据《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民事诉讼法》等诉至法院，请求依法判决，以维护反诉原告的合法权益。 反诉被告XX混凝土公司答辩意见：第一项反诉请求因无事实和法律依据，该合同第14.1条属于限制诉讼条款和格式条款，且结合本诉中被告**及答辩，案涉项目有三家供应商，三家供应商签订的合同都一致，反诉原告在本诉中也进行了**，该条款没有做明显的标注，增加了反诉原告的权利，限制了反诉被告的权利，加重了反诉被告的义务。同时该条款适用前提应是反诉原告存在逾期付款违约行为，但“任何一方不得从非法行为中获利”是基本法理，所以南通XX公司以该条款主张诉请没有法律依据。第二项诉请也不成立，最后一次供货是2021年9月，南通XX并未向XX混凝土公司下定单，XX混凝土公司按合同已经全部履行义务，并非擅自停止供货。 原、被告围绕诉讼请求，依法向本院提交证据，本院组织双方当事人进行举证质证。原告提交证据包括：1、商品混凝土采购合同，2、对账单13份，商品混凝土验收单4份，3、陕西增值税专用发票12张，4、电子商业承兑汇票、银行转账回执。被告提交证据包括：1、商品混凝土采购合同，2、调价函，2、微信聊天记录截图。本院对以上证据中原告证据、被告证据1、2真实性予以确认，并与庭审笔录一并附卷佐证。 本院经审查认定事实如下：原告XX混凝土公司作为乙方（供方）与被告XX建设公司作为甲方（需方）签订《材料采购合同》，约定原告为被告就绿地丝路全球贸易港住宅二期一标段项目工程主楼及部分商业与车库供应商品混凝土。合同并对货物名称、规格型号，交货期限与地点，运输与包装，质量要求，验收，增值税特别条款，结算与付款，知识产权条款，合同解除与变更，甲方责任，违约责任，送达，争议解决方式等内容作出约定。合同第6条有关计量约定损耗按3‰计入，最终结算时从总量中扣除。合同第8条有关货款支付约定，结算方式按小票结算，首次付款：正负零以上主体十层后开始付款，以***计算支付已供货款的70%，十层以上货款按月支付，次月25日支付上月已供货款的70%，**主体封顶一年内付清全部货款。甲方逾期支付货款违约责任为每日按照货款的同期银行贷款利率支付违约金。合同签订后，原告陆续向被告供应商品混凝土。2020年8月2日，原告向被告发送调价函，载明“自2021年4月26日开始，所供应商砼单价按照以下价格执行C30为基准，单价调整为430元/吨（含税），其他型号单价随此价格相应调整。”自2020年9月至2021年9月8日，双方就2020年5月至2021年7月供货阶段性对账13次，累计金额8444697元，对账中C30强度等级基准单间为480元。其中自2021年4月25日至2021年7月累计供应3938.4立方米。此后2021年8月27日原告向被告供货C30强度等级3立方米，2021年9月2日原告向被告供货C30强度等级8立方米，此两笔供货原告提供对应验收单被告当庭予以认可，另有两份验收单被告不予认可。 截止2022年6月2日，被告以银行承兑汇票及银行转账方式累计向原告支付货款5300000元。就剩余货款经原告催要未果故诉至法院。 本院认为，XX混凝土公司与XX公司签订的《材料采购合同》系双方真实意思表示，本院认定双方之间的买卖合同关系。出卖人提供货物，买受人应依约支付货款。现XX公司未依约支付，XX混凝土公司提出主张，本院依法予以支持。XX混凝土公司证据可证实双方对供货逐月对账十三次，货物数量具体明确，具备阶段性结算性质。被告以未最终结算为由拒绝付款，违反公平和诚实信用原则，本院不予采信。XX公司抗辩双方曾协商调整价格，提交证据可证实XX混凝土公司明确表示对基准单价自2021年4月26日起由480元调整至430元，证据对账单虽基础单价按480元计算，但对账单中XX公司有具体结算按协商价格计算的标注，故本院对XX公司此部分抗辩理由予以采信，此部分对应数量为3949.4立方米，对应下调金额197470元。XX混凝土公司提供证据对账单累计金额8444697元本院予以确认，XX混凝土公司提供证据验收单两份累计11立方米，参考最后一次对账单价计算5115元本院予以确认，另两份对账单无其他证据佐证，XX公司亦不予认可，本院不予采信，故XX混凝土公司累计供货价值本院确认为8449812-197470=8252342元。双方合同明确约定总量扣减3‰损耗，故XX公司应付款总额为8227585元。XX公司累计付款5300000元，剩余货款2927585元未付，应予以支付。因XX公司未履行付款义务形成违约，XX混凝土公司主张XX公司支付违约金符合合同约定和法律规定，本院予以支持。因合同对违约责任具体计算方式有明确约定，XX混凝土公司超出约定部分的主张没有依据，本院不予支持。XX混凝土公司主张XX公司承担律师费的诉讼请求没有依据，本院不予支持。XX公司抗辩XX混凝土公司未与XX公司协商直接诉讼，依据合同约定XX混凝土公司应承担违约金并提出反诉，该合同系XX公司提供制式合同，虽确有相关约定，但该约定明显对当事人依据法律主张权利作出不合理限制，没有法律依据，本院不予采信。XX公司反诉请求XX混凝土公司支付擅自停止供货违约金，其相关证据不能证实其观点，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、第四百九十七条、五百零九条、第五百七十七条，第五百八十五条，第五百一十条、第六百二十六条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下： 一、被告南通XX建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西XX混凝土有限公司拖欠货款2927585元，并以2927585元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2021年9月8日至清偿之日止，向陕西XX混凝土有限公司支付逾期付款的利息。 二、驳回原告陕西XX混凝土有限公司其余诉讼请求。 三、驳回反诉原告南通XX建设工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费本诉部分减半收取19930.43元、保全费5000元、保函服务费3306元，陕西XX混凝土有限公司已预交，由南通XX建设工程有限公司承担22617元，连同上述应付款项一并支付陕西XX混凝土有限公司，陕西XX混凝土有限公司自行承担5619.43元。案件受理费反诉部分8107元，南通XX建设工程有限公司已预交，由其自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员　杨　扬 二〇二三年一月十六日 书记员　*** 1