连云港天坤建筑装饰工程有限公司与江苏尚荣房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏07民终3785号

上诉人（原审被告）：江苏尚荣房地产开发有限公司。

法定代表人：黄灿辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广凤，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港天坤建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：刘刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

原审被告：安阳建力集团有限公司。

法定代表人：许金岭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范乃康，安阳建力集团有限公司连云港分公司职员。

上诉人江苏尚荣房地产开发有限公司（以下简称尚荣公司）因与被上诉人连云港天坤建筑装饰工程有限公司（以下简称天坤装饰公司）、***及原审被告安阳建力集团有限公司（以下简称安阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

尚荣公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经与安阳公司结算完毕，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认定事实错误，一审法院作为裁判的依据错误。上诉人通过招标程序将开发的东方领秀小区2-7号楼依法发包给安阳公司施工，并与安阳公司签订《建设工程施工合同》，合同总价款为5947.109952万元。工程完工后上诉人委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司（以下简称新时代公司）审核竣工结算，因造价咨询委托合同签订时，安阳公司未参与，新时代公司为了避免争议，要求在合同中约定“只作为建设单位竣工备案用”。在签合同时尚荣公司即提出异议，但新时代公司解释说，这是他们与任何一家委托单位签合同时都需要写上的条款，是为了避免因委托人与第三人的纠纷而牵扯到他们公司，他们公司不想施工单位不认可结算价而找他们公司麻烦。但是在上诉人委托工程造价审核过程中，安阳公司刚好要求与上诉人进行工程结算，上诉人告知安阳公司正在就2-7号楼工程委托新时代公司作工程审核结算，安阳公司同意共同参与结算，并实际全程参与工程结算。新时代公司通过施工图纸、签证变更等材料以及现场勘查评估，审核工程结算价为6111.90975万元，并经上诉人、安阳公司、新时代公司三方签章认可，该结算时真实、合法、有效的。咨询合同签订在前，是上诉人和新时代公司单方签订，但实际做造价结算时发生了变更，安阳公司参与，并最终的结算价由三方认可，是真实合法有效的，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认定事实错误，不应作为裁判的依据。二、上诉人已经支付完毕安阳公司工程款，一审法院判决要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。截至2012年11月13日上诉人通过银行转账的方式支付安阳公司工程款合计622996447.5元，每一笔款项均是真实支付，安阳公司予以认可。上诉人已经付超，不欠付安阳公司工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人已经付超安阳公司工程款，不存在欠付的问题。一审法院认为上诉人所举证据不足以证明与安阳公司结算完毕、不欠付安阳公司工程款，判决要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，属于强加责任给上诉人，举证责任分配不当，审判不公。三、被上诉人天坤装饰公司和***之间为加工合同纠纷，一审法院认定基本法律关系错误。上诉人将开发的东方领秀小区2-7号楼发包给安阳公司施工，安阳公司承包之后，将4、5、7号楼主体工程擅自分包给***施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，“实际施工人”是指建设工程合同无效的实际承包人，***应当是本案的实际施工人。***施工过程中，与天坤装饰公司签订门窗施工合同，由天坤装饰公司加工、制作门窗，由***支付材料及材料加工费，该合同主体适格，内容合法，是有效的。该合同是***与天坤装饰公司之间的加工合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，天坤装饰公司只是门窗的加工方，不是建设工程中的实际施工人，一审法院认定天坤装饰公司为实际施工人，认定本案为建设工程施工合同没有事实和法律依据。四、本案应由***承担给付劳务报酬责任，与上诉人无关。***与天坤装饰公司之间系加工合同纠纷，根据合同相对性原则，应由***承担给付劳务报酬的责任。同时，作为发包人的上诉人已经付清工程款，依法不承担责任，故本案仍应由***承担给付责任。五、一审法院适用法律错误。本案是加工合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，更不能适用该司法解释第二十六条之规定，天坤装饰公司不是该条所指的实际施工人，无权要求发包人和总承包人承担法律责任。

被上诉人天坤装饰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，理由如下：一、江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书是生效的裁判文书，已认定：1.上诉人与新时代公司所签订的建设工程造价咨询协议书约定：不含真实结算审核，只作为建设单位备案用，不作为竣工结算依据，故尚荣公司主张的以结算报告审定的价款作为结算依据，不能成立。2.工程结算审定单的送审价与审定价完全一致，无任何核增核减项，足以使人对其是否进行真实审核结算产生合理怀疑。3.安阳公司作为违法分包人，应对***欠付实际施工人的工程款承担连带责任。所以，涉案工程尚未进行实际结算，上诉人在欠付工程款范围内对天坤装饰公司承担连带给付责任。二、根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》和《连云港市市区商品房预售资金监管办法》的规定，建设单位必须建立专门的监管账户作为支付工程款的保障，其工程款的支付须经监管部门审批才能放款，尚荣公司应提供经建设主管部门审批的付款凭证，以确定已经支付工程款。三、门窗工程在涉案工程验收资料中显示的是“分部分项工程”，整个涉案建设工程是由土建项目、门窗项目、水电安装项目、消防项目等各分部分项工程组成，门窗工程属于专业分包工程，在工程学分类上属于装饰装修工程，同属于建设工程范畴，合同价款是包括人、材、机在内的工程款，而不是包清工的劳务费用。所以天坤装饰公司是本案涉案门窗工程的实际施工人。四、本案主张的是涉案工程的质量保证金，除质量保证金外的工程余款已经连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02721号民事判决书生效确认，两者属于同一事实，同一法律关系。故一审法院判决安阳公司和***承担给付工程款的责任及尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任符合法律规定。

被上诉人***未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。

原审被告安阳公司辩称：同意上诉人尚荣公司的意见。

天坤装饰公司向一审法院诉讼请求：判令***、安阳公司、尚荣公司支付工程质量保证金93397.65元及利息（从2013年11月29日起至实际支付时止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），并由***、安阳公司、尚荣公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：2010年12月20日，尚荣公司向安阳公司发送《中标通知书》，确定安阳公司为尚荣公司开发的东方领秀小区2-7号楼工程的中标人，中标范围和内容为土建、水电安装等工程。中标价为5947.109952万元，中标工期为460天。后尚荣公司将东方领秀小区2-7号楼工程承包给安阳公司施工。2011年4月6日，安阳公司与***签订一份《建设工程施工合同》，双方约定：安阳公司将东方领秀一期4号、5号、7号主体工程承包给***施工，合同工期为：开工日期为2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期2012年6月2日，合同工期总日历天数为420天，合同价款为3289.6449万元等内容。同日，安阳公司还与案外人徐继国签订1份《建设工程施工合同》，约定徐继国分包东方领秀小区2号、3号、6号楼主体工程，合同总价款为3717.4310万元，2份合同工程价款共计7007.0759万元。2011年4月7日，安阳公司与***又签订一份《施工补充协议书》，约定工程包工包料，固定合同价为3289.6449万元及相关权利义务。2011年4月30日，尚荣公司与***再次签订《4号、5号、7号楼工程项目内部管理协议书》，约定在安阳公司连云港分公司建立***专有账户（62×××27），由尚荣公司与***直接结算并支付工程款等。2012年2月17日，***与天坤装饰公司签订一份《塑钢门窗、百叶窗施工合同》，双方约定：***将东方领秀一期工程楼的4号、5号、7号楼的塑钢门窗、百叶窗工程发包给天坤装饰公司。主要内容：1.发包方式为包工包料；2.工作内容为熟悉图纸、数量规格、现场放线定位、开启方向等；门窗制作、运输、安装，半成品及成品保护，直至工程竣工验收等全部工作量。3.质量要求：本工程质量为“合格”标准，门窗制作与安装要符合图纸及《规范》要求；4.工程造价：塑钢推拉窗（5+9A+5mm中空玻璃）约为1156㎡，单价280元，塑钢平开门、窗约为2650㎡，单价300／㎡，塑钢推拉门约为1752㎡，单价280／㎡，铝合金百叶窗约为950㎡，单价180元／㎡，合计总价约为1789740.00元，另5+9A+5mm中空玻璃门窗单价增加5元／㎡，具体造价以竣工扣实际数量为准；5.付款方式：合同签订时付10万元，窗框安装时7天内付至总造价的40%，门窗固定玻璃安装结束7天内付工程造价的10%，门窗子扇安装结束7天内付至工程造价的80%，本项工程竣工验收合格后15天内付至工程造价的95%，留5%质量保证金，质保期满一年后无质量问题或业主投诉付清余款；6.甲方在确有必要时如图纸变更、工序调整等，甲方需提前20天以书面的方式通知乙方。出具《变更通知书》，变更增加的工作量按实结算等。合同签订后天坤装饰公司按合同约定进行施工，施工过程中，天坤装饰公司所进行的施工安装工序，均由安阳公司连云港分公司和该工程的监理单位连云港德晖工程项目管理咨询有限公司确认。涉案工程于2012年11月29日竣工验收合格，并于2012年12月5日结算，结算总额为186.7953万元，***已陆续付款合计108万元，尚余78.7953万元未付，其中包含质量保证金93397.65元。

一审法院另查明：尚荣公司与新时代公司签订的《建设工程造价咨询协议书》约定：咨询方出具的结算报告书只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算的依据。2013年1月，经尚荣公司和安阳公司结算，东方领秀小区2-7号楼工程的审定价为61119097.5元。尚荣公司已给付安阳公司工程款62996447.5元。2013年1月17日，安阳公司及实际施工人徐继国向尚荣公司申请支付工程时度款至85%，即总工程款的5%计款1858716.50元，又获得批准，由尚荣公司支付给安阳公司，安阳公司于2013年1月21日、2月5日分三次支付徐继国1870749.50元。2016年1月22日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书，该份裁定书针对安阳公司与连云港广鑫建筑装饰工程有限公司的再审审理作出，连云港广鑫建筑装饰工程有限公司与天坤装饰公司身份相同，只是施工的项目不同。该裁定书认为：“从尚荣公司与新时代公司所签订的建设工程造价咨询协议书约定的内容看，双方已明确该结算报告‘不含真实结算审核，只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算依据’。由于该结算报告不能反映涉案工程的真实造价，故尚荣公司主张以该结算报告审定的价款作为结算依据，不能成立。尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司已结算完毕，尚荣公司不欠付安阳公司工程款”。

上述事实，有各方当事人的一审当庭陈述及天坤装饰公司举证的（2013）新民初字第3086号民事判决书、（2015）连民终字第02721号民事判决书等证据在案予以证实。

一审法院认为：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中尚荣公司将东方领秀小区2-7号楼工程发包给安阳公司施工，后安阳公司又将该工程中的4号、5号、7号楼的主体工程分包给***施工（2号、3号、6号楼由徐继国施工），故安阳公司和***之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同。后***又将4号、5号、7号楼的塑钢门窗、百叶窗等工程的制作和安装违法分包给天坤装饰公司，双方之间签订的《塑钢门窗、百叶窗施工合同》亦属无效合同。天坤装饰公司在制作和安装过程中的每道工序，均通过安阳公司连云港分公司及监理单位的报验和许可，天坤装饰公司是塑钢门窗、百叶窗等工程的制作和安装的实际施工人。涉案工程已竣工验收并交付使用，且已超过合同约定的质量保修期。天坤装饰公司有权要求***支付质量保修金93397.65元，并支付逾期付款利息。因《塑钢门窗、百叶窗施工合同》约定，5%质量保证金，质保期满一年后无质量问题或业主投诉付清余款。涉案工程于2012年11月29日竣工验收合格，质量保修期为《房屋建筑工程质量保修办法》规定的2年，故***支付质量保修金的时间应为2015年11月29日，一审法院将天坤装饰公司主张自2013年11月29日起算利息的时间调整至2015年11月29日。天坤装饰公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。安阳公司将工程违法分包给不具备建设施工企业资质的***施工，应与***对上述债务承担连带给付责任。尚荣公司作为发包方，所举证据不足以证明其与安阳公司已结算完毕，其不欠付安阳公司工程款，故尚荣公司应在欠付工程款范围内对天坤装饰公司承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决如下：一、安阳公司和***于判决生效后十日内连带给付天坤装饰公司质量保证金93397.65元及利息（自2015年11月29日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回天坤装饰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元（天坤装饰公司已预交），由安阳公司和***连带承担，尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，于给付上述款项时一并给付天坤装饰公司。

二审诉讼期间，各方当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为，上诉人尚荣公司将东方领秀小区2-7号楼工程发包给原审被告安阳公司施工，后安阳公司又将该工程中的4号、5号、7号楼的主体工程违法分包给被上诉人***施工。之后，***又将4号、5号、7号楼的塑钢门窗、百叶窗工程违法分包给被上诉人天坤装饰公司，双方之间签订了《塑钢门窗、百叶窗施工合同》。从该合同约定的内容来看，天坤装饰公司对4号、5号、7号楼的塑钢门窗、百叶窗工程采取的是包工包料的承包方式，不仅负责按照图纸对门窗进行制作，而且负责运输、安装，直至门窗工程竣工验收等全部工程量，此外，天坤装饰公司承包的涉案门窗工程包含在尚荣公司发包给安阳公司、安阳公司分包给***的工程范围内。综合以上事实，一审判决确定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。既然***与天坤装饰公司签订的《塑钢门窗、百叶窗施工合同》属于建设工程施工合同，那么天坤装饰公司依法就属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人。尚荣公司上诉主张***与天坤装饰公司之间系加工承揽合同关系，一审法院认定基本法律关系错误的理由不能成立，本院不予采信。***与天坤装饰公司签订的《塑钢门窗、百叶窗施工合同》虽然无效，但由于天坤装饰公司已经按照合同的约定完成了涉案门窗工程的施工，且涉案门窗工程已经过了竣工验收并交付使用，在此情况下，天坤装饰公司有权依据该合同约定主张工程款。现涉案门窗工程已过质保期，天坤装饰公司提起本案诉讼主张质量保证金，一审法院在查明案件事实的情况下，判决安阳公司和***连带给付天坤装饰公司质量保证金93397.65元及利息，尚荣公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任符合法律规定。尚荣公司上诉主张其已经与安阳公司结算完毕，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认定事实错误，一审法院作为裁判的依据错误，判决其承担连带给付责任错误的理由，本院经审查后认为，从尚荣公司与新时代造价公司签订的建设工程造价咨询合同来看，双方已明确该结算报告不含真实结算审核，只作为建设单位竣工备案用，不作为竣工结算依据。由于该结算报告不能反映涉案工程的真实造价，所以江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认为尚荣公司所举证据不足以证明其与安阳公司已结算完毕，尚荣公司不欠付安阳公司工程款，从而认定尚荣公司应在欠付安阳公司工程款范围内对实际施工人承担连带给付工程款责任，驳回尚荣公司的再审申请。本案中，尚荣公司仍然以此为由主张其已经支付完毕安阳公司工程款，一审法院依据江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00322号民事裁定书认定的事实，对其该项抗辩主张不予支持，并判决其在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无不当，故本院对尚荣公司的该项上诉理由亦不予采信。

综上，尚荣公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2260元（江苏尚荣房地产开发有限公司已预交），由江苏尚荣房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　乙　斌

审判员　万子榕

审判员　严伟晏

二〇一七年二月十三日

书记员　卞晓璐

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。