江苏海创建筑装饰工程有限公司与盱眙五洲国际置业有限公司、盱眙上海人家餐饮有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：顾爱廉，该公司董事长。

原审被告：顾军，女，1968年1月12日生，汉族，住江苏省无锡市。

上诉人江苏海创建筑装饰工程有限公司（以下简称海创公司）因与被上诉人盱眙五洲国际置业有限公司（以下简称五洲公司）及原审被告盱眙上海人家餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）、顾军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人海创公司的委托诉讼代理人陆嬿池，被上诉人五洲公司的委托诉讼代理人高龙先、黄国西到庭参加诉讼，原审被告餐饮公司、顾军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海创公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法判令五洲公司对餐饮公司的付款义务承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费由五洲公司及餐饮公司、顾军承担。事实和理由：海创公司与五洲公司签订的《建设工程施工协议》及《建设工程施工协议（增补）》（以下称施工协议）是双方当事人的真实意思表示，上述施工协议不存在无效或可撤销等事由，双方应当按约履行。目前海创公司已履行了合同义务，涉案工程已交付使用，五洲公司应当履行付款义务。一审判决关于上述施工协议系为开具发票所签的认定错误。1.根据举证责任分配，五洲公司主张上述施工协议签订目的系为了开具发票，应就该主张提交证据证明，但其未能提交证据证明，故其该主张不能成立。2.海创公司一直认为与五洲公司签订施工协议是为约定涉案工程的权利义务，不存在假签的意思表示。海创公司从施工协议签订之初，就认定五洲公司及餐饮公司为共同的发包人，也正是在已与五洲公司签订施工协议的前提下，才实际履行了施工义务。五洲公司以签订施工协议目的是开具发票为由主张不应承担施工协议约定的付款义务，与施工协议签订的背景不相符。3.一审法院通过施工协议页数来认定施工协议性质，忽视施工协议的内容错误。从施工协议内容看，已具备建设工程施工合同的主要内容，且系双方真实意思表示。4.从施工协议履行情况看，海创公司已向五洲公司开具了158.04万元的工程款发票。涉案工程交付后，五洲公司在2013年10月13日给付了工程款30万元，实际履行了付款义务。目前五洲公司已将涉案房屋另行转租给金茂大酒店。故五洲公司是施工协议的相对方和涉案工程实际的受益人，应承担支付工程款的义务。5.根据我国发票管理办法的规定，任何单位和个人不得有为他人或自己开具与实际经营业务不相符的发票，五洲公司主张为开具发票之目的签订施工协议违反该规定。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。

五洲公司辩称，五洲公司与海创公司之间不存在建设工程施工合同关系，海创公司要求五洲公司对工程欠款承担连带责任无事实和法律依据。理由是：涉案房屋的开发单位是五洲公司，五洲公司将涉案房屋、其他商业用房开发好后交于其关联公司盱眙五洲国际商业运营有限公司（以下简称五洲运营公司）统一对外租赁经营。五洲运营公司于2013年7月16日和无锡市开启餐饮管理有限公司（以下简称开启公司）签订了《盱眙五洲广场场地租赁合同》，约定将涉案房屋租赁给开启公司从事餐饮经营。根据租赁合同约定，开启公司注册了新的公司后，该合同项下的权利义务转移给新成立的公司。该合同除了对租金进行约定外，还约定五洲运营公司对装修进行补贴。后开启公司注册成立了餐饮公司，餐饮公司与海创公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），将涉案房屋的装修发包给海创公司施工，故海创公司与餐饮公司之间是建设工程施工合同关系。海创公司与五洲公司签订施工协议是因为五洲公司系涉案房屋的所有权人，按税务机关要求给付工程款的应是房屋产权人，五洲公司实际上是应五洲运营公司要求，将相关款项打入餐饮公司账户，再由餐饮公司将工程款支付给海创公司。故五洲公司与海创公司之间不存在建设工程施工合同关系，五洲公司亦没有义务向海创公司支付所谓的工程款。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回海创公司的上诉请求。

海创公司向一审法院起诉请求：1.判令餐饮公司支付工程款270万元及逾期付款利息，利息计算至实际支付之日；2.判令五洲公司对餐饮公司的上述付款义务承担连带责任；3.判令顾军在240万元范围内，对餐饮公司的上述付款义务承担连带责任；4.由餐饮公司、五洲公司、顾军承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、合同签订及结算情况

2013年8月2日，海创公司与餐饮公司签订施工合同，约定：1.工程价款3541953元；2.工程量按实结算；3.工程施工至9月初支付合同价至40%，施工结束后付至合同价60%（含增加项目），在12月31日前，付至审计结算款60%，从2014年5月1日至2015年2月28日止，按审定数每月等额支付至合同价款95%，预留合同总价款的5%为质量保证金，在2年质保期满后，工程无任何质量问题，发包方全额付清（无须支付任何利息）。

2014年6月18日，海创公司与餐饮公司签订《工程结算审核单》，确认涉案工程价款为4170733.58元。双方还签订了《工程决算确认单》，内容为“按合同要求海创公司已按月履行了合同中的义务，并将该工程于2013年10月（以开业日期为准）竣工交付使用。现工程就算审核已完成，在此基础上经双方协商确认该工程的最终决算价为4170733.58元。此金额当中170000元作为消费卡支付。另注：未完成工程项目待甲方材料到位后负责安装。此安装不另行计费。否则承担违约责任（如线条、镜子等）”。

2015年1月19日，海创公司（甲方）与餐饮公司（乙方）、顾军（丙方）三方签订《债务加入及还款协议》，载明“鉴于：（1）2013年8月2日甲方与乙方签订《建设工程施工合同》，约定工程价款3451950元，工程量按实际结算。上述合同签订后，甲方依约履行了合同义务，并于2013年10月将竣工工程交付乙方投入使用。2014年6月18日，甲方与乙方经审核后，确认涉案工程款合计4170733.58元。截至本协议签订之日，乙方尚欠付甲方工程款及逾期利息共计2845331.29元。乙方由于经营管理不善，一直未履行工程款及逾期利息的支付义务。（2）丙方为自然人，即乙方的实际控制人，具有完全民事行为能力。甲、乙、丙三方，经友好协商，达成如下约定：一、乙方确认，截至本协议签订之日止，乙方未偿还甲方工程款及逾期利息共计2845331.29元。二、丙方对上述乙方未偿还工程款及逾期利息共计2845331.29元无异议，并就上述款项中2400000元承担连带清偿责任。三、上述甲方债权及利息得以全部清偿前，并不减轻或者免除乙方对于甲方的还款义务”。

海创公司还提供了其（承包人）与五洲公司（发包人）就涉案工程签订的《建设工程施工协议》以及《建设工程施工协议（增补）》各一份，《建设工程施工协议》约定“（三）合同工期：开工日期2013年8月3日，竣工日期2013年10月18日……（五）合同价款1580400元，固定综合单价（见清单），工程量按实际结算。注：发包方将上述合同价款打到承包方指定的单位账户上（户名：开启公司；银行账号：12×××36；开户银行：华夏银行无锡城南支行）”；《建设工程施工协议（增补）》除合同工期（开工日期2013年9月3日，竣工日期2013年11月28日）及合同价款（3706000元，固定综合单价，工程量按实际结算）与《建设工程施工协议》不一样外，其余均一样。

五洲公司提供了五洲运营公司（甲方，出租方）与开启公司（乙方，承租方）就涉案工程所指向的房屋于2013年7月16日签订的《盱眙五洲广场场地租赁合同》，约定“甲方向乙方出租涉案房屋及附属物，乙方用于商业经营用途；5.1乙方必须在开业以前，以本合同租赁场地为注册地，以自身名义注册经营主体，领取有关证照……5.2乙方依法注册经营主体后，本合同约定的乙方的权利和义务转移给该经营主体；9.2乙方可在租赁期限内对租赁场所进行装修，并自行承担全部的责任和费用”。还约定“租赁期限为10年，即自2013年11月1日起至2023年10月31日止，装修优惠期自2013年7月1日起至2013年10月31日止；第四条：装补费用1.装补标准：经商定，甲方支付乙方装补费用为：1200元/平方米，共计5268000元；第五条租赁用途1.租赁场所的租赁用途为大型餐饮及宴会厅；2.乙方应在租赁场所统一以上海人家作为品牌对外持续营业”。

2015年2月13日，五洲运营公司因租金等问题将餐饮公司、开启公司列为被告诉至江苏省淮安市中级人民法院，该院于2015年9月10日作出判决，认定餐饮公司认可租赁合同的相关约定，即租赁合同中开启公司的权利和义务转移给餐饮公司，故餐饮公司作为租赁物的实际经营者，对租赁费用应承担给付责任，开启公司不承担给付租金的责任;还认定餐饮公司要求以2014年1月1日为正式营业时间，五洲运营公司表示同意，故应以2014年1月1日作为正式营业时间；并判令餐饮公司支付五洲运营公司房屋租赁费2181276元和物管费69020元。

二、涉案工程付款及开具发票情况

海创公司称其共收到工程款1748545.48元，合计13笔，并提供明细如下：（1）2013年8月28日开启公司电汇300000元；（2）2013年8月29日开启公司电汇200000元；（3）2013年9月4日开启公司电汇208390元；（4）2013年10月14日收款300000元（费新平汇入1600000元，还开启公司1300000元，余款300000元）；（5）2013年10月24日开启公司电汇100000元；（6）2013年11月13日收款300000元（五洲公司银行承兑汇票）；（7）2013年11月27日开启公司电汇100000元；（8）2013年12月31日收款18000元（盱眙业主垫付材料款，作为进度款）；（9）2014年1月13日开启公司电汇30000元；（10）2014年1月14日开启公司电汇40000元；（11）2014年1月31日餐饮公司电汇30000元；（12）2014年1月31日餐饮公司电汇72155.48元；（13）2014年3月4日餐饮公司电汇50000元。

五洲公司主张五洲运营公司以五洲公司的名义向餐饮公司付款4480400元，其中3380400元是从五洲公司银行账户汇入开启公司银行账户，共计10笔，其余款项是通过现金等其他方式支付的。五洲公司提供了上述10笔汇款的汇款凭证，分别是（1）2013年8月26日汇款580400元；（2）2013年8月28日汇款500000元；（3）2013年8月30日汇款500000元；（4）2013年10月8日汇款500000元；（5）2013年10月21日汇款500000元；（6）2013年11月8日汇款200000元；（7）2013年11月15日汇款200000元；（8）2013年11月22日汇款200000元；（9）2013年11月25日汇款100000元；（10）2013年11月29日汇款100000元。该10笔款项中，除第（3）笔500000元汇款注明用途为“付工程款”之外，其余9笔付款均注明用途或备注为“采购款”。

2013年9月13日和9月17日，海创公司开具1260000元和320400元工程款发票，发票载明付款方为五洲公司，收款方为海创公司。

一审庭审中，海创公司主张：1.因对餐饮公司的付款能力存有怀疑，遂在施工过程中要求再与五洲公司就涉案装修工程签订建设工程施工协议，五洲公司同意签订该协议，应视为对餐饮公司所欠工程款的债务加入行为；2.海创公司在施工过程中与五洲公司的销售部经理王定华、直接主管王洋以及工程部的主管付明龙直接对话沟通；3.五洲公司直接向海创公司支付了银行承兑汇票300000元，海创公司直接向五洲公司出具工程款发票；4.五洲公司作为涉案房屋的产权方，也是涉案装修工程的实际受益者。海创公司基于上述四点理由，认为综合合同签订背景、合同实际履行、发票开具、款项给付等因素，应由五洲公司对工程欠款承担连带责任。

审理中，海创公司主张其收到的第（6）笔款项即2013年11月13日收款300000元，收款方式为五洲公司出具的收款人为海创公司的银行承兑汇票，并提供了5万元面值的银行承兑汇票作为例证。五洲公司称，出具承兑汇票需要向银行提出申请，申请时需要提供合同并注明款项用途，当时提供的合同就是与海创公司签订的合同，款项用途为工程款，合同中海创公司指定的收款账户为开启公司的账户，开启公司作为商业性餐饮企业而非生产性企业，而五洲公司为房地产开发企业，银行不同意以开启公司作为收款人开具承兑汇票，因为合同主体是海创公司，只好以海创公司为收款人开具承兑汇票，这并不意味着五洲公司与海创公司之间存在真实的工程发承包关系，也不意味着五洲公司自愿债务加入。

本案一审争议焦点为：一、海创公司所施工工程的付款责任应否由餐饮公司和五洲公司承担；二、海创公司所施工工程的欠付款数额及逾期付款利息应如何认定；三、顾军应否在240万元范围内承担连带责任。

关于争议焦点一，一审法院认为，海创公司所施工工程的付款责任应否由餐饮公司和五洲公司承担的问题。涉案房屋的所有权归属于五洲公司，五洲公司将房屋经营权交给其关联公司五洲运营公司，五洲运营公司将涉案房屋出租给开启公司作为经营上海人家品牌餐饮之用，开启公司按照租赁合同的约定注册成立了餐饮公司，租赁合同中开启公司的权利义务已按租赁合同的约定全部转移给餐饮公司。餐饮公司又将涉案房屋的装修工程发包给海创公司施工。一审法院认为，在涉案的装修工程中，海创公司系承包方，餐饮公司系发包方，故应由餐饮公司对欠付工程款承担付款责任。

海创公司主张五洲公司作为债务加入方应对工程欠款承担连带责任，五洲公司称其与海创公司就涉案装修工程签订建设工程施工协议仅是为了开具发票，其不应向海创公司承担付款的连带责任。一审法院认为，五洲公司与海创公司就涉案装修工程所签订的协议中并无债务加入的约定，海创公司主张五洲公司对工程欠款债务加入缺乏事实依据，故不予支持。五洲公司与海创公司所签订的协议中约定将工程款支付至海创公司所指定的账户中，而海创公司所指定的账户为开启公司的账户。海创公司作为涉案工程的施工人，理应取得工程款，但其在与五洲公司的合同中指定的收款账户为开启公司的账户，而其并未提供证据证明其欠付开启公司款项，该指定付款与常理不符。五洲公司主张为便于开具发票而与海创公司假签合同。一审法院认为，五洲公司的关联公司五洲运营公司在租赁合同中约定补贴开启公司（餐饮公司）装修费5268000元，五洲公司与海创公司所签订的两份协议的合同金额相加正好是5268000元（1580400元+3706000元）。这两份协议中约定的指定收款账户为开启公司账户，而海创公司与餐饮公司所签合同约定价款为约3541953元（固定综合单价，工程量按实际结算），该金额与五洲公司所签订的两份协议的金额相去甚远。且五洲公司汇款至开启公司的10笔汇款合计3380400元中，有9笔合计2880400元皆备注采购款，而非工程款；同时，海创公司与餐饮公司所签订的合同页数超过30页，而五洲公司与海创公司所签订的两份标的额几百万元的协议均只有两页纸，亦与常理不符。故五洲公司主张其与海创公司所签订的两份协议仅用于开具发票具有合理性，较之海创公司的主张更具证据优势，故予以采信。

关于海创公司收到的款项中有五洲公司出具的收款人为海创公司的银行承兑汇票的问题。海创公司主张这表明五洲公司实际履行了其与海创公司所签订的合同，应当承担付款责任。五洲公司认为这是按照银行出具承兑汇票的要求，并非五洲公司直接与海创公司产生工程发承包关系或承担付款责任的证据。一审法院认为，该承兑汇票出具日期之后的款项仍旧直接汇往合同约定的开启公司银行账户中，五洲公司关于出具承兑汇票时为符合银行要求而将收款人列为海创公司的解释具有合理性，故予以采信。

综上，海创公司要求五洲公司承担欠付工程款的连带责任证据不足，不予支持。

关于争议焦点二，一审法院认为，海创公司所施工工程的欠付款数额及逾期付款利息应如何认定的问题。海创公司与餐饮公司已就涉案工程进行结算，确认涉案工程造价为4170733.58元,扣减海创公司庭审中自认的已付款数额1748545.48元，餐饮公司尚欠工程款2422188.1元（4170733.58元-1748545.48元）。双方约定付款进度为：至2015年2月28日付至合同价款的95%，预留合同总价款的5%为质量保证金在2年质保期满后支付。一审法院认为，因付款进度约定中载明“按审定数每月等额支付至合同价款95%”，故付款进度中95%以及质量保证金5%处载明的合同（总）价款所指向的应该是审定价。因餐饮公司在五洲公司索要租金案件中要求以2014年1月1日作为运营之日，依此作为竣工验收合格之日，截止目前（2018年4月27日）已超过两年，质量保证金的返还期限已经届满，故本案中餐饮公司应支付海创公司工程欠款2422188.1元。

关于逾期付款利息。海创公司主张以270万元为基数，按照银行同期贷款利率从2014年5月1日计算至实际付清之日止。双方的合同中并未对逾期付款利息的计算标准进行约定。《债务加入及还款协议》载明涉案工程总价款为4170733.58元，截至协议协定之日即2015年1月19日，餐饮公司欠付海创工程工程款及逾期利息共计2845331.29元。海创公司在（2014）淮中民初字第0249号民事案件的庭审中陈述，《债务加入及还款协议》中2845331.29元的计算公式为【（总价款4170733.58元－已付款1748545.48元）×（1+年利率18%）】，但依据该公式计算出的数字实为2858181.96元。因海创公司与餐饮公司签订的合同中约定的付款进度为“从2014年5月1日至2015年2月28日止，按审定数每月等额支付至合同价款95%，预留合同总价款的5%为质量保证金，在2年质保期满后，工程无任何质量问题，发包方全额付清（无须支付任何利息）”，故从2014年5月1日至《债务加入及还款协议》的签订之日2015年1月19日，餐饮公司应每月等额付款，则其欠付款数额每月均在增加，并非固定不变，而海创公司所主张的计算公式所算出来的数额2858181.96元也与协议中约定的数额2845331.29不符，故无法结合该《债务加入及还款协议》中本息合计2845331.29元以及本案认定的欠付工程款2422188.1元而倒推出双方就逾期付款利息所约定的标准。鉴于截至2015年1月19日的欠付工程款及逾期付款利息已由双方在《债务加入及还款协议》中确认为2845331.29元，扣减法院认定的欠付工程款2422188.1元，双方所确认的截至2015年1月19日的逾期付款利息应为423143.19元（2845331.29元-2422188.1元），对该数额予以确认。

对于2015年1月20日开始的逾期付款利息，因无法确定双方所约定的逾期付款利率，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故2015年1月20日开始的逾期付款利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率来确定。合同约定“在12月31日前，付至审计结算款的60%，从2014年5月1日至2015年2月28日止，按审定数每月等额支付至合同价款95%”，即在10个月内对审定价的35%（95%-60%）按月等额支付，每个月应支付审定价的3.5%，截至2015年1月19日，距离合同约定的2015年2月28日付至审定价的95%尚有审定价的7%（3.5%/月×2月）未到付款时间。故2015年1月20日，餐饮公司的欠付款数额为1921700.07元【总价款4170733.58元×（95%-7%）-已付款1748545.48元】；2015年2月1日开始，增加欠付款145975.68元（4170733.58元×3.5%）；2015年3月1日开始，再增加欠付款145975.68元（4170733.58元×3.5%）；因质量保证金（审计价的5%）在2年质保期满之后返还且在2年内不计息，而五洲公司索要租金案件的判决认定餐饮公司要求以2014年1月1日作为运营之日，故质量保证金的返还时间为2016年1月1日，即自2016年1月1日起再增加欠付款208536.68元（4170733.58元×5%）。

关于争议焦点三，一审法院认为，顾军应否在240万元范围内承担连带责任的问题。《债务加入及还款协议》中约定顾军作为债务加入方对欠付工程款及逾期付款利息共计2845331.29元中的2400000元承担连带清偿责任，故海创公司要求顾军在240万元范围内承担连带责任有合同依据和法律依据，予以支持。

综上，餐饮公司尚应支付海创公司工程款2422188.1元并支付逾期付款违约金，顾军应在240万元范围内承担连带责任，五洲公司不应承担责任。经调解未果，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、餐饮公司于判决生效之日起十日内支付海创公司工程款2422188.1元及逾期付款违约金（分段计算：1.截至2015年1月19日前为423143.19元；2.以1921700.07元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年1月20日计算至实际付清之日；3.以145975.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年2月1日计算至实际付清之日；4.以145975.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年3月1日计算至实际付清之日；5.以208536.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年1月1日计算至实际付清之日）；二、顾军对上述款项在240万元范围内承担连带责任；三、驳回海创公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27340元，财产保全费5000元，公告费1800元，合计34140元（海创公司已预交），由海创公司负担900元，餐饮公司、顾军负担33240元。

双方对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。海创公司提交涉案工程目前的照片16张，证明目前涉案工程已经由金茂大酒店实际使用，五洲公作为涉案房屋的开发单位和产权人，目前也是涉案装修工程的实际受益人，其应当履行施工协议约定的付款义务。

五洲公司质证认为，对16张照片的真实性无异议，其不否认涉案房屋的装修工程系海创公司施工，但海创公司和五洲公司之间不存在施工合同关系。餐饮公司的实际经营人顾军下落不明，作为房屋出租方的五洲运营公司于2015年7月向江苏省淮安市中级人民法院起诉要求餐饮公司支付租金220余万元。判决生效后因餐饮公司未履行支付租金义务，五洲运营公司将涉案房屋重新出租给第三方金茂大酒店经营。

本院对海创公司提交的16张照片的真实性予以确认，但该证据不能证明海创公司关于五洲公司就餐饮公司欠付工程款承担连带责任的主张。

经当事人确认，本案二审争议焦点为：五洲公司对餐饮公司应支付给海创公司的工程款及逾期付款违约金是否承担连带责任。

本院认为，从本案查明的事实看，餐饮公司与海创公司签订施工合同，将涉案房屋装修工程发包给海创公司施工。双方在工程完工后进行了结算，确认涉案工程价款为4170733.58元。后餐饮公司实际经营人顾军在《债务加入及还款协议》上签字，同意对涉案工程欠款在240万元范围内承担连带责任。故对涉案工程欠款负有付款责任的应是餐饮公司和顾军。五洲公司是涉案房屋的产权人，其关联公司五洲运营公司作为出租方，将涉案房屋出租给开启公司（餐饮公司），五洲公司对涉案工程欠款并无债务加入的意思表示，故海创公司关于五洲公司对工程欠款债务加入的主张，不能成立。

关于海创公司与五洲公司签订的两份施工协议问题，五洲公司主张两份施工协议系专门用于开具发票的，双方并不存在真实的施工合同关系。海创公司则称其与餐饮公司签订施工合同后又与五洲公司签订施工协议，系为支付工程款有保障而非为开具发票。对此，本院认为，如海创公司所称属实，施工协议约定的工程价款数额应与其和餐饮公司签订的施工合同一致，但施工协议约定的工程价款数额比施工合同高出了170多万元，并不相符。相反，却与五洲公司的关联公司五洲运营公司在租赁合同中约定补贴承租方开启公司（餐饮公司）的装修费基本一致，说明双方在施工协议中明确的数额并非真实的工程款。且施工协议中约定收取工程款的账户是开启公司账户，而非施工方海创公司账户。再则，五洲公司与海创公司签订的两份施工协议的内容非常简单，双方权利义务尚不明确，并不具有操作性。而餐饮公司与海创公司签订的施工合同内容详细，权利义务清楚明确，海创公司系按约履行义务的，涉案工程竣工后海创公司也系将涉案工程交付给餐饮公司使用，涉案工程的发包人始终是餐饮公司。另外，如五洲公司亦应承担支付工程款的义务，因五洲公司与餐饮公司是两个完全独立无任何关联的企业，按常理海创公司应通知五洲公司参加涉案工程的结算或者让五洲公司确认其与餐饮公司的结算。但实际情况是海创公司于2014年6月与餐饮公司进行了涉案工程结算，于2015年1月19日又与餐饮公司及该公司实际经营人顾军达成《债务加入及还款协议》，并未涉及五洲公司。据此，可以认定五洲公司关于其与海创公司所签订的两份施工协议仅用于开具发票的主张具有合理性，一审法院采信五洲公司的主张，并无不当。至于该行为是否违反税法不属于本案审查范围。故海创公司主张五洲公司对餐饮公司应付海创公司的工程款及逾期付款违约金承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，海创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27340元，公告费560元，合计27900元。由江苏海创建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　葛晓明

审判员　　薛爱娟

审判员　　王　芬

二〇一九年十月十四日

书记员　　朱亚萍