盐城市鑫川石化机械厂、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4998号

上诉人（原审原告）：盐城市鑫川石化机械厂，住所地江苏省建湖县科技创业园建宝北路121号。

投资人：韩霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴金根，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴志城，江苏盐龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月26日出生，汉族，住江苏省建湖县。

被上诉人（原审被告）：江苏军辉建设工程有限公司，住所地江苏省建湖县城湖中南路360号。

法定代表人：吴万刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴中庆，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律工作者。

上诉人盐城市鑫川石化机械厂（以下简称鑫川石化厂）、***因与被上诉人江苏军辉建设工程有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫川石化厂上诉请求：1.改判***对涉案建筑物进行全部维修或者赔偿全部损失1721922.8元，军辉公司对此承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由蔡广永、军辉公司承担。事实和理由：一审法院滥用自由裁量权，对于涉案损失的过错责任分配没有事实及法律依据。首先，被上诉人有违合同第六条有关工程约定且未按其工程要求使用相关的建筑材料。其次，原审判决遗漏上诉人所主张的损失，对于工程鉴定意见书中没有明确结论的部分赔偿项目没有能够进行进一步的完整性处理与判决。再次，原审法院认定图纸对于工程质量有影响，并判决上诉人对此承担50%的责任，无事实与法律依据。因原审中并未对图纸是否存在缺陷或不符合施工条件进行鉴定，没有任何证据证明图纸的问题影响工程质量。反而可以确定的是，被上诉人在施工中使用不符合约定的建筑材料是工程质量出现问题的主要原因。被上诉人作为专业施工单位与人员，理应对影响工程质量的设计有相应常识，即使上诉人存在欠缺提供有关图纸的问题，也不应承担50%的责任，作为专业施工单位的被上诉人应承担主要责任或全部责任。

***辩称，1.我不应当承担责任。2017年3到4月份一审法庭调解时，一审法官让我在总诉讼款项中拿掉3万元用于窗户等厂房维修，这部分已经产生法律效力了。2.我没有过错。该工程都是在发包人监管之下施工的，鑫川石化厂现在以工程质量不合格为由拒付工程款违法。3.鑫川石化厂的厂房一直在使用中，没有发生安全责任事故。

军辉公司辩称，***当初挂靠我公司承接了涉案工程，又因***的原因与鑫川公司的讼争不休，导致鑫川公司要求我公司承担相关的责任，且不得已参与本案诉讼，给我公司带来经济损失和社会影响，为此，我公司要求鑫川公司将剩余工程款直接汇付至我公司账户或由我公司出具有效收据再进行付款，否则鑫川公司不得再向我公司主张任何权利。

***上诉请求：1.撤销一审判决，请求二审法院依法审理；2.一、二审诉讼费由鑫川石化厂承担。事实和理由：我是受发包人的全权委托，在没有经过土地勘探、设计、丈量的情况下，经过发包人的首肯施工的。我以及军辉公司在本案中不应承担任何过错责任。

鑫川石化厂辩称，1.涉案工程主体质量不合格是事实。本案一审中，鉴定结果已经证明涉案工程存在严重的质量问题。2.***、军辉公司对工程质量问题应当承担主要责任或者全部责任。

军辉公司辩称，请求二审法院依法判决。

鑫川石化厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令***为涉案建筑物质量问题进行修理，如不能修理则要求***赔偿损失1721922.8元，军辉公司承担连带责任；2.诉讼费、保全费、鉴定费由***、军辉公司负担。

一审法院经审理查明，2014年6月21日，鑫川石化厂（甲方）与军辉公司（乙方）签订合同一份，主要内容为：甲方：鑫川石化厂，乙方军辉公司，甲方位于建湖县民营工业园区3号和站前路交叉口东北侧工业厂房给乙方承建。五、工程造价：厂房（包括车间和办公室）及传达室580元每平方米，室外地坪90元每平方米；工程款中的计算面积按照实际丈量面积计算。六、工程要求：1.车间和办公楼结构按图纸施工，传达室、大门头结构按甲方的要求施工。2.室内、室外地坪混凝土厚度为12cm，碎砖10cm，室内地坪金刚砂磨面。车间在门口地坪必须有钢筋网。3.彩钢瓦为宝钢0.5mm,保温厚度为单层5cm，保温层厚度加厚由甲方承担。4.C型钢的厚度不小于2.5mm，大梁H钢达国标。必须符合建房标准，一栋车间的柱梁按国际设计标准用于5吨行车，另一栋车间的柱梁按国家设计标准用于10吨行车。6.所有外墙乳胶涂料粉刷，车间内墙涂料粉刷，办公楼内墙体水泥毛坯。7.车间玻璃5mm，办公楼为双层真空玻璃，和车间衔接处为单层玻璃，所有玻璃为钢化玻璃”。合同签订后，***作为实际施工人进行施工。2015年12月，鑫川石化厂入住涉案厂房使用至今。2016年12月10日，鑫川石化厂（甲方）与军辉公司（乙方）签订补充协议一份，主要内容为：“2014年6月21日，甲乙双方签订合同一份，该合同约定，甲方将位于建湖县民营工业园3号路和站前路交叉口东北侧工业厂房（包括办公楼、附属工程）发包给乙方施工，为进一步明确甲乙双方的权利与义务，甲乙双方经协商一致，自愿签订本协议。一、乙方指派***为工程施工的负责人，代表乙方从事施工活动。二、乙方按照近湖民营工业园厂房的统一图纸的要求进行施工，乙方按照上述图纸的要求向甲方交付建设工程……。”

一审法院另查明，军辉公司向鑫川石化厂出具证明一份，证明载明：“我公司与鑫川石化厂于2014年5月1日签订厂房及附属工程《建设工程合同》，该合同是***挂靠我公司资质承包，实际施工人系***，工程债务纠纷均由***个人负责。情况属实，特此证明。军辉公司于2018年4月8日在该函的复印件上签署：我公司从未出具过以上证明，亦未曾与***签订过任何挂靠之类的合同。特此证明。注：我公司待后将依法追究***涉嫌私刻章印及非法以我公司名义出具过有关证明等字据的相关法律责任。”2018年2月，戴金根向***发出整改便函1份，***收到后未进行整改。同年3月13日，***向一审法院提起对鑫川石化厂的诉讼，要求鑫川石化厂给付其工程款1661428.4元和利息。在审理过程中一审法院再次组织双方当事人对涉案工程如存在瑕疵进行整改，但***仍未整改。鑫川石化厂、戴金根向一审法院申请对涉案工程进行质量鉴定。该工程鑫川石化厂未提供施工图纸给***，而是套用同一园区的盐城佰信石油机械公司的图纸施工，后因双方未能提供涉案工程图纸导致鉴定部门无法鉴定，鉴定部门遂将案件退回法院。2019年1月15日，一审法院作出（2018）苏0925民初1168号民事判决书，判决鑫川石化厂于判决生效后五日内支付***工程款1631428.4元及利息（以1631428.4元为本金，自2017年12月30日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。该判决已发生法律效力。

2019年8月19日，鑫川石化厂向一审法院提起诉讼，鑫川石化厂申请诉讼保全并提供担保。2019年9月10日，一审法院作出（2019）苏0925民初4894号民事裁定书：查封***在鑫川石化厂处享有的债权1631428.4元。***申请复议，同年9月17日，一审法院裁定驳回***的复议请求。鑫川石化厂申请对涉案工程进行质量鉴定，一审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案工程质量及修复方案进行鉴定。2020年6月17日，东南建设工程安全鉴定有限公司作出鉴定报告,鉴定意见:1.车间（排架厂房）存在屋面钢梁承载能力和变形明显不满足规范的工程质量问题。2.车间（排架厂房）存在牛腿顶面相对标高差超限的工程质量问题。3.车间（排架厂房、综合楼）、附房均存在墙体开裂的工程质量问题。修复方案:屋面钢梁1.拆除现有屋盖钢梁、支撑、隅撑、檩条、彩钢板屋面。2.参照施工图的做法重新施工，其中钢梁尺寸按照施工图1.25倍的比例进行放大，腹板厚度可取8mm，翼缘厚度可取12mm。牛腿:1.拆卸吊车、吊车梁。2.结合7.1节的修复施工，拆除7×A、9×G、16×N轴牛腿及牛腿以上范围的排架柱，保留标高7.900m以下柱纵筋，重新施工，牛腿顶面标高与图13中的0点相同。3.对图中相对标高差-20mm~-40mm（不包括-20mm、包括-40mm）的位置，采用在预埋板顶部增加20mm钢垫板的方法进行抬升，钢垫板平面尺寸较预埋板各侧边小10mm，钢垫板与预埋板采用8mm角焊缝连接。对相对标高差-40mm以上的位置，采用《钢吊车梁》03SG520-1中P24页图2“不同高度钢吊车梁支座的连接之二”的方法进行抬升，即在钢吊车梁与预埋板之间增加支座板ZB1，其中ZB1的上、下翼板厚20mm，ZB1上翼板比吊车梁下翼板宽40mm。按照上述方法抬升处理后，各牛腿顶面较最高点标高差在0~-20mm之间，该高差在后期轨道安装时予以调整。4.按现有标准重新制作、安装吊车梁，重新安装吊车。车间（排架厂房）：1.沿裂缝长度方向，跨裂缝铲除宽300mm的墙面面层至结构基层，对裂缝采用1:2.5水泥砂浆进行嵌实封闭。2.跨裂缝布置宽300mm（两侧各150mm）、丝径1mm、网格尺寸10mm×10mm的钢丝网。3.按原标准恢复被铲除的建筑面层。4.考虑色差影响，对南侧面上层窗底标高以上的外墙面统一涂刷一遍涂料。车间（综合楼）:车间（综合楼）未见施工图，开裂的三层墙体均存在无合理支承构件的缺陷，涉及周边区域（含一层、二层）的结构体系、结构布置、传力路线、相关构件承载能力等诸多因素影响，处理该问题需要结合周边区域的情况进行整体改造设计。我单位认为整体改造设计已超出本次法院委托的裂缝问题修复范畴，故对该部分不出具修复方案。附房:1.对1/1-2轴区域屋盖进行有效的临时支撑，拆除2轴线及其以西0.5m宽度范围内的砖墙及基础。2.按照未拆除部位的标准，重新施工砖墙及基础，拆除中未损坏的砖块可以继续使用。新砌筑砖墙顶部150mm高度范围内采用C20级微膨胀细石混凝土填实。3.沿1×B-C轴墙体裂缝长度方向，跨裂缝铲除宽300mm的墙面面层至结构基层，跨裂缝布置宽300mm（两侧各150mm）、丝径1mm、网格尺寸10mm×10mm的钢丝网。4.按原标准恢复被铲除的建筑面层、窗等。同年8月13日，东南建设工程安全鉴定有限公司向法院出具工作联系函：根据近期收到的贵院来函，为了配合法院案件审理需要，针对处理车间（综合楼）墙体裂缝,补充出具以下修复方案。1.对1-3×A-B轴、1-4×M-N轴区域三层板底面，参照13G311-1标准图集第118页采用粘钢法进行加固，钢板及压条均采用-100×5mm（Q355级钢），锚栓采用M10，2×A-B轴、3×M-N轴以东、以西各500mm宽度范围内南北向钢板中心距150mm，其余钢板中心距均为300mm；2.沿裂缝长度方向跨裂缝铲除宽300mm的内墙面粉刷层至结构基层，参照《砌体结构加固设计规范》GB50702-2011第13.3节的方法，采用无收缩水泥灌浆料对裂缝进行压浆法加固处理，灌浆嘴间距取250mm；3.跨裂缝铺设宽250mm、网格大小10mm×10mm、直径1mm的钢丝网，按照原标准恢复墙面面层；4.加固施工时应尽量卸除三层楼面活荷载（如移开可移动的家具等），因修复施工损坏的装饰面层、橱柜、吊顶等的破损应按原标准进行恢复。一审法院将东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告、工作联系函向***送达后，***明确表示不同意为涉案工程进行修复。***遂申请对涉案工程修复费用进行鉴定，一审法院委托盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程修复费用进行鉴定。2021年3月22日，盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价鉴定意见书：涉案工程维修相关费工程造价为1721922.8元。

一审法院认为，***借用军辉公司的资质，以军辉公司名义与鑫川石化厂签订的建设工程合同违反法律、行政法规强制性的规定，系无效协议。涉案工程鑫川石化厂虽未经验收即进驻使用，但***作为承建方应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程在就质量问题、修复方案委托专业机构鉴定前，对鑫川石化厂提供鉴定的涉案工程图纸，法院组织双方进行了质证。东南建设工程安全鉴定有限公司所作鉴定意见中，涉案工程所存在的质量问题均系主体结构质量问题，故***应当承担民事责任。涉案工程修复费用在法院委托专业机构鉴定前，亦组织鑫川石化厂与***征询意见，***明确表示对涉案工程拒绝修复，故应按责赔偿损失。涉案工程修复费用经法院院委托专业机构鉴定为1721922.8元。军辉公司作为被挂靠人，就涉案工程质量应承担连带责任；鑫川石化厂作为发包方，提供的设计有缺陷，无涉案工程的正规施工图纸，套用其他公司的施工图纸，对涉案工程存在质量问题而造成的损失，根据本案案情，***应承担50%的过错责任。

一审法院遂判决：一、***于判决生效后十日赔偿鑫川石化厂损失860961.4元，军辉公司负连带赔偿责任；二、驳回鑫川石化厂的其余诉讼请求。案件受理费20297元，由鑫川石化厂负担10148.5元，***、军辉公司共同负担10148.5元;保全费5000元，由鑫川石化厂负担176元，***、军辉公司共同负担4824元;鉴定费80000元，由鑫川石化厂负担40000元，***、军辉公司共同负担40000元。

二审期间，***向法庭提交如下证据：发包人戴金根签字认可的办公楼施工平面图一份，拟证明涉案工程是在没有图纸的情况下委托***画图，涉案工程都是按照发包人意思施工的。鑫川石化厂质证意见：对该证据的上面所标注的尺寸是由戴金根认可的，但是里面的材料由***确定，其中尺寸也是由***进行设计的，该份证据不能够达到***的证明目的，缺乏相应的证据能力。

二审另查明，鑫川石化厂与***签订施工合同时，佰信公司图纸是***找来做备案的，鑫川石化厂没有提供施工图纸。涉案工程的钢梁是由***负责采购的。涉案工程没有委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。鑫川石化厂申请南京东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定人员出庭，鉴定人称：“现场实际施工情况和佰信公司的图纸存在不一致。厂房的跨度，设计是16米整，实际为20米，20米是测量出来的。钢梁的截面尺寸，设计为400mm-600mm两种截面，实际现场测量为340mm-450mm一种截面。跨度长了，承载能力和变形不满足规范要求。牛腿是一个水平面，允许的高度差是2厘米，实际施工最大的高度差是16.9厘米，这样就会不平衡。墙体开裂1.综合楼，主要由于结构布置上有问题，泥土墙没有承重，直接落在一个楼板上，做法不合理，最起码地下要铺上一道梁，它是由于下部楼板产生变形导致墙体产生拉裂。2.附房，是因为本来是围墙但后期作为承重墙使用，远远不能够承重导致开裂。佰信公司的图纸只是车间的排架柱部分，不包括综合楼和附楼部分。如果按照佰信公司施工图纸施工的话，车间不存在质量问题。我方作出的三点鉴定意见，都属于主体结构问题。”

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，涉案建设工程施工合同系***以军辉公司名义与鑫川石化厂签订，工程实际由***施工，鑫川石化厂亦直接向***支付工程款，涉案的建设工程合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。

根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。关于涉案工程的质量问题，经一审法院依法委托鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定意见具体明确，应作为认定案件事实的依据。经依法鉴定，涉案工程的修复费用为1721922.8元，经一审法院征询***意见，***拒绝对涉案工程进行修复，且其不具备修复施工资质，故应依法确定双方当事人对该损失的分担。

从本案全部事实来看，本院认为涉案工程存在质量问题主要责任应在于实际施工人***方，具体理由如下：涉案工程系由鑫川石化厂以包工包料的形式发包给***施工，双方于2014年6月21日签订的合同明确约定涉案工程必须符合建房标准，根据鉴定意见结合鉴定人的出庭陈述情况，涉案工程出现质量问题的主要原因系因为没有正规图纸、***负责采购的钢梁不符合标准，其施工工艺存在明显不足等。发包人鑫川石化厂将涉案工程发包给不具有施工资质的个人，没有提供合格施工图纸等，对工程质量出现问题亦存在一定过错。本院根据双方过错大小以及各自过错与损失之间的因果关系，认定由***承担70%的责任，即向鑫川石化厂赔偿1205346元。鑫川石化厂自负30%的责任。一审法院认定的双方责任比例不当，本院依法予以纠正。

根据法律规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持，故军辉公司作为被挂靠人，应对***的赔偿义务承担连带责任。

综上，鑫川石化厂的部分上诉主张成立，本院予以支持，***的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第二项、第三条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省建湖县人民法院（2019）苏0925民初4894号民事判决；

二、***应于本判决生效后十日赔偿盐城市鑫川石化机械厂损失1205346元，江苏军辉建设工程有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回盐城市鑫川石化机械厂的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20297元，保全费5000元，鉴定费80000元，合计105297元，由盐城市鑫川石化机械厂负担31589元，***、江苏军辉建设工程有限公司共同负担73708元；二审案件受理费40594元，鉴定人出庭费1500元，合计42094元，由盐城市鑫川石化机械厂负担12628元，***、江苏军辉建设工程有限公司共同负担29466元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年三月三日

法官助理　徐　平

书 记 员　郁婷婷