某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终2871号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月11日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1962年9月3日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：孙景利，江苏苏汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈永萍，江苏苏汉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张猛，男，1973年10月9日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。

被上诉人（原审被告）：江苏煦鹏建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇310国道田巷工业园。

法定代表人：张利民，该公司董事长。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人张猛、江苏煦鹏建设工程有限公司（以下简称江苏煦鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或在查明案件事实后依法改判；2、本案上诉费用由三被上诉人承担。

事实与理由：1.原审法院认定“***与***应为合作共同施工各自的部分，在***退出后，张猛与***结算的为***施工的内容”属于认定事实错误。首先，根据现有证据无法证明***与***之间是共同施工各自的部分，原审法院作出此认定明显过于草率。其次，***退出后，张猛签字确认工程项目清单及计价表系张猛对***工程内容的结算，并非对***工程的结算。而且在施工中，***因与张猛等人存在纠纷而退出，而由***继续施工，原审法院认定张猛系与***进行的结算，无事实与法律依据。原审法院判决张猛支付***工程款164077.8元，会影响到上诉人的利益。2.二审诉讼费收取应当以***不服164077.8元计算和收取上诉费用，而不应当以一审原告起诉的诉讼标的额作为计算诉讼费的依据。

针对***的上诉请求，***辩称，不认可上诉人***的上诉观点。***在一审庭审中陈述前后矛盾，其陈述与***系合伙关系，后又改称工程系其独立施工，***系其工作人员。从***一审提供的支付费用来看，***提供了工程的材料、人工、租赁、垃圾清理费用等相应的工程支出费用。结合张猛在办理结算时是与***进行单独的结算，因此，***所起诉的工程款与***无关，系***实际施工的工程款，***的上诉请求不成立，请求依法驳回其上诉请求。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张猛支付其工程款219077.8元及利息(从2020年1月23日按同期商业银行间一年期拆借利率4.15%计算至实际给付之日)，江苏煦鹏公司承担连带付款责任；2.上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.张猛提供的维修费一审法院不应酌定扣除55000元。根据一审张猛提供的维修合同和支付记录，2019年7月12日，张猛与案外人张学武签订《少华街二小过街天桥维修协议》并支付相关费用，而上诉人与张猛结算是在2020年1月23日，结算是工程价款的最终结算，即使存在维修费用也已经处理，结算协议在后，故应当依据结算协议支付工程款，且在结算协议中涉及上诉人建设桥墩路面的土建工程部分造价仅2万余元，维修费用7万元不属于上诉人施工部分，维修费用超过了工程造价。

2.江苏煦鹏公司应当对张猛的工程款付款义务承担连带付款责任。***是本工程部分土建部分的实际施工人，投入材料、机械、人工支付费用，因此应当认定为实际施工人。总承包人如存在违法转包分包的事实，应当对实际施工人承担连带付款责任。如存在江苏煦鹏公司出借资质给张猛挂靠情况，江苏煦鹏公司仍应承担连带付款责任。

针对***的上诉请求，***辩称，***和***是不可分割的合作或者合伙主体，一审涉案证据并不能明确区分***、***独立施工的部分，涉案结算单据也没有明细的列出工程的内容、单价、计价方式和总量。***的上诉请求不能成立，其一审的诉讼请求也不应当予以支持。

张猛未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。

江苏煦鹏公司未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令张猛支付其工程款221016元(暂定价以审计单位审计土建工程款为准)及利息(从2020年1月23日按同期商业银行间一年期拆借利率4.15%计算至实际给付之日，起诉日暂计算7643元，暂合计228659元)，江苏煦鹏公司承担连带付款责任；二、诉讼费用由张猛、江苏煦鹏公司承担。

一审法院认定事实如下：2019年，江苏煦鹏公司（乙方）与徐州市泉山区教育体育局（甲方）签订政府采购合同一份。约定，工程名称：泉山区少华街二小跨长安路过街天桥项目，包工包料，合同总金额为209万元，款项按照工程实施情况进行结算。工期为合同签订生效后60日内完工。乙方工地代表为***。

2019年4月24日，江苏煦鹏公司（发包方）与张猛（承包方）签订合作协议。双方就少华街二小跨长安路天桥工程的施工及有关事项协商一致，约定：发包方收取承包方使用资质管理费用，按工程总造价的2%计取。工程钢结构的材料由承包方提供，发包方负责加工和安装，具体内容见加工合同。

2019年6月17日，***与江苏煦鹏公司签订的政府采购合同一份，约定***承包泉山区少华街二小跨长安路过街天桥项目所有土建部分。该合同首页乙方处为***、***。张猛陈述，该合同系其借用江苏煦鹏公司与***签订，合同由张猛提供。

2019年7月12日，因***的施工存在质量问题,张猛（甲方）与案外人张学武（乙方）签订《少华街二小过街天桥维修协议》，双方对少华街二小过街天桥桥墩周边塌方及桥墩修补维修进行约定。乙方对桥墩周边塌方进行拆除修补，恢复至原样，维修款总计45000元（包工包料不含税）。庭审中，张猛提供了该合同的款项支付凭证，其中向张学武支付66000元，向其他人员转款合计10000元。

2020年1月23日，***与张猛就施工内容签订分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，对于施工价款经结算暂定为241016元。张猛就该计价表向一审法院陈述，因为***带一部分工人到建设局闹事要求支付工程款，我们为了不给建设局增加麻烦，先行支付***20000元，剩余的部分要求其提供证据证明其为实际施工人。如***不能提供充分证据，对于已经支付给***的工程款保留诉权。

一审法院另查,2019年4月13日***向第三人***转账3000元，4月27日转账1700元，4月29日转账50元，4月30日转账350元，2019年6月21日，***向第三人转账200元，6月22日转账5000元，2019年7月6日，第三人***通过微信向***转账9440元。涉案工程***于2019年4月进场，后***因纠纷退场。

庭审中，***陈述，其与***于2017年认识，是朋友关系。***觉得***是干工程的，就给***介绍了涉案项目并从中间提成,如何提成双方并未明确。***在2019年陆续向***转款系向其出借的款项,***转账9440元为其偿还的借款。工程***只施工了土建部分的临设、放线、基础开挖、模板工程、扎钢筋、打混凝土、土方回填。对于和张猛的确认单中绿篱部分***没有施工，钢筋网片主材是张猛提供，但***进行了劳务施工，提供了辅材。

第三人***陈述，其只是把***喊过来一起干工程，双方是合伙关系。后第三人***又陈述***是跟其干活的，双方不是合伙关系。张猛给***结了大概6、7万元，基本都是现金，也有部分微信，但是换手机记录找不到记录了。张猛与***双方进行了结算，就是***和张猛结算的那个单子，实际上这个单子是***的，对于上面的24万多***认可。***转账给***9440元系购买工程材料款。

张猛陈述，其给***转2万元是因为其知道***是跟着***干活，且当时临近年关，***一直在找张猛要钱，且多次去教育局闹事，迫于无奈同时基于张猛认可***的实际施工人的主体资格，因此将该款项转给了***。同时在该聊天记录中张猛也多次要求***找第三人***核对工程款一事。从而进一步证明，***并非本案实际施工人。

一审法院认为，一、***是否与张猛之间存在施工合同关系是张猛能否承担责任的关键。根据***提供的与张猛的微信聊天信息，可以反映，***有与张猛建立合同关系的意思表示；其次，张猛借用江苏煦鹏公司名义与***签订政府采购合同也注明乙方有***；再者，张猛与***进行了工程款的结算。上述情形可以初步认定张猛与***、***就施工事项达成了协议。同时第三人***关于其带领***施工的说法并不能成立。第三人在本案中关于其与***的关系陈述不一，首先是确认与***系合伙关系（印证了江苏煦鹏公司与***签订政府采购合同中乙方为***及***的事实），后来又否认合伙，认为***跟着第三人干活。但如果***跟着第三人干活，全案并未有第三人向***支付劳务费的情形（仅一笔9440元，第三人也只是认为系材料款），不符合常理。同时，***提供了施工过程中的材料及费用支付的微信截图，以证实其实际进行了施工。综上分析，张猛以江苏煦鹏公司与***签订合同时，应当知晓合同相对方为***及***。但该合同因***及***不具备施工资质，应为无效合同。在施工中***与张猛等人存在纠纷而退出，而由第三人***继续履行。***以与张猛存在合同关系向其主张工程款，符合事实及法律规定。

二、关于张猛签字确认工程项目清单及计价表，系在张猛明知***为工地代表及施工合同施工相对方之一的情形下所做出的确认，也是在***退场后所签字确认，且内容也并不包括所有土建部分，应视为张猛对***本人施工部分的工程款的认定。对于绿篱部分，***自认没有施工，对此应扣除1938.2元。钢筋网片部分，因***提供了劳务及辅材，且张猛已经对该项进行了调整，对此部分本院不予处理。张猛主张确认表中的工程款系暂计，该计价表本身就经过了双方的调整、修改，张猛单方提出系暂计但并未提供证据予以推翻该计价表中的其他施工项目、单价、工程量等内容，应自行承担不利的举证后果。

三、对于***的施工存在质量问题，***本人也予以承认，且自认因疫情原因未能去维修。故对于张猛自行安排他人进行维修的费用，应当从工程款中予以扣除。对***施工内容的维修，张猛负有谨慎注意的义务避免扩大损失，同时在未结清***工程款且***未到场确认的情况下对于需要维修的部位进行必要告知或维修部位的证据留存，以便在抵扣工程款时给***必要的合理的解释。张猛提供证据证实其委托他人进行维修产生费用76600元。但根据张猛与案外人签订的合同约定金额为45000元，维修合同为总价合同，结合被告提供的现场维修照片，并未产生维修合同之外的情形，故不能排除是否还存在现场非***施工部分的维修。但同时考虑***确实存在施工质量问题，且未按要求进行现场维修，对此***负有一定责任，故对于维修费用，在维修合同基础上酌定为55000元。因***并不具备施工资质，其与张猛之间的施工合同应为无效合同，但涉案工程已经交付使用，张猛应当按照其与***之间的结算内容支付工程款，扣除***未施工、维修费等费用后，张猛还应支付***164077.8元（221016元-1938.2元-55000元）。

四、因张猛与江苏煦鹏公司系挂靠关系，***以实际施工人身份主张江苏煦鹏公司承担责任依据不足，不予支持。根据各方举证查明的事实来看，***与***应为合作共同施工各自的部分，在***退出后，张猛与***结算的为***施工的内容，且在庭审中第三人***的举证并不能推翻上述事实，第三人***与张猛之间的结算及其工程款支付问题，第三人***可另行主张权利。

五、关于利息问题，因结算单中并未明确约定工程款支付时间，故对于利息损失问题，结合本案案情，酌定自2020年2月23日起计算。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，之规定，遂判决如下：一、张猛于判决生效后十日内支付***工程款164077.8及利息（以164077.8元为基数，从2020年2月23日起至实际给付之日，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***未向本院提交新的证据。

二审中，上诉人***向本院提交以下证据材料：1.***制作的涉案人行天桥费用明细表；2.微信支付账单明细表，其中共计191笔记录，支出183笔。微信支付账单明细表中包括交易时间、交易类型、交易对方及商品、收支金额、交易单号及商户单号等。3.中国农业银行交易打印件、微信聊天记录、施工照片打印件。以上证据材料以证明***在涉案工程中实际出资情况，以及***的主要施工范围。

经质证，***的质证意见为：对上述证据材料形式上的真实性不持异议，但不能证明***主张的证明观点，与合伙的基础法律关系并不矛盾，故请求不予采信。

针对上述证据材料，本院将围绕本案争议问题，综合本案其他证据予以分析认定。

本院二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。

本案二审的争议焦点是：1.涉案诉请的天桥土建工程实际施工主体如何认定；2.涉案工程款中应否扣除张猛抗辩的维修费用及维修费数额如何认定；3.江苏煦鹏公司应否承担给付涉案工程款责任。

本院认为，一、关于涉案工程实际施工主体的认定，也即***对***诉请的涉案工程款项是否享有独立请求权的问题。

本案中，张猛借用江苏煦鹏公司资质，与徐州市泉山区教育体育局签订政府采购合同，承建了涉案泉山区少华街二小跨长安路过街天桥项目工程。张猛又以江苏煦鹏公司名义将该项目的所有土建部分与***签订分包合同，因***并不具备施工资质，故***签订的涉案政府采购合同无效。

2020年1月23日，***向张猛提供施工项目清单及计价表，张猛在经价格调整的基础上，暂定涉案施工项目清单中的工程造价为221016元。***主张张猛暂定的涉案工程造价是其承包施工的工程造价，对***诉请的涉案工程价款主张请求权。对此，本院认为，首先，从本案证据分析，能够认定***实际出资施工了涉案工程，并与张猛达成工程造价暂定结算，***对涉案诉请的工程款存在直接利害关系。本案一、二审中，***举证了其购买材料及支付工人工资的相关转账凭证。同时，***亦举证了其与张猛之间的微信聊天记录，从聊天内容分析，在***签订涉案2019年6月17日合同之前，***已经就涉案工程项目实际施工，张猛对此施工事实亦是明知。2020年1月23日张猛向***确认施工项目清单及计价表暂定价，并于同日向***转账支付工程款2万元，能够认定张猛对***实际施工涉案工程明知且认可。

其次，***与江苏煦鹏公司签订的涉案合同无效，***以其与***之间存在合伙关系为由主张涉案工程款，未举证其与***之间存在合伙合意，亦未举证其在合伙中的出资情况，对其以与***之间存在合伙关系为由主张涉案工程款，因证据不足，本院不予支持。***一审中陈述系***跟随其干活，未举证其向***给付劳务费用情况；二审中，***主张其系与***合伙共同承建涉案工程，但对涉案工程施工的垫资预算及合伙出资、利益分配等问题陈述不清，且无证据证实。***主张张猛与***之间达成的涉案工程暂定造价即是其施工的工程造价，但***提供的该施工项目清单仅是涉案土建部分的部分内容，还有未包括的涉案工程其他土建部分内容，***辩称与本案无关，其解释不具备合理性。由此，对***主张其与***之间系合伙承建涉案诉请的工程项目，本院不予采纳。

二、关于涉案工程款中是否包括应扣款项的问题，也即张猛抗辩扣除其另行委托维修产生的相关费用的意见是否成立。

根据二审中***的陈述，关于维修部分，张猛与其联系，让其去维修，当时***在睢宁有疫情无法到场，其同意张猛维修后合理部分予以扣除。因此，对于张猛主张扣除的维修费用，存在事实依据，对扣除的费用数额，***并未举证存在不合理因素，故本院对此予以维持。对***上诉的该项上诉理由，本院不予采纳。

三、江苏煦鹏公司应否对涉案工程款承担付款责任的问题。

***以其实际施工为由，向张猛、江苏煦鹏公司主张付款责任，因***与江苏煦鹏公司之间并无合同关系，***在实际施工过程中，是与张猛联系，并确认工程暂定量价及部分工程款支付。因此，在涉案工程施工过程中，***系与张猛之间就涉案工程项目形成事实上的施工关系，故***基于施工事实主张工程款，一审裁判由张猛承担，并无不当。***并非系基于对江苏煦鹏公司作为相对方的合理期待而实施施工行为，***向江苏煦鹏公司主张付款责任，无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***、上诉人***的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5905元，由上诉人***负担4730元；***负担1175元。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　王素芳

审判员　孟　娟

二〇二二年六月二十七日

书记员　宗　正