某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0311民初3956号 原告：***，男，1977年10月11日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：**，江苏维阳律师事务所律师。 被告：**，男，1973年10月9日生，汉族，住徐州市云龙区。 被告：江***建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区大**310国道田巷工业园。 法定代表人：***，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：**，江苏***师事务所律师。 第三人：***，男，1962年9月3日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 原告***与被告**、江***建设工程有限公司（以下简称“煦鹏建设公司”）及第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月7日立案后，于2021年7月9日、10月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告**及煦鹏建设公司的共同委托诉讼代理人***、**，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令**支付原告工程款221016元(暂定价以审计单位审计土建工程款为准)及利息(从2020年1月23日按同期商业银行间一年期拆借利率4.15%计算至实际给付之日，起诉日暂计算7643元，暂合计228659元)，煦鹏建设公司承担连带付款责任；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019***建设公司与徐州市泉山区X签订《政府采购合同》，合同约定***建设公司承建施工徐州市泉山区X发包的“泉山区X”工程，工程地点徐州市泉山区X路，承包范围泉山区X路过街天桥，合同价款为209万元，结算方式政府委托审计，按审计结果支付工程价款。该工程实际***建设公司转包给被告**施工，被告**将该工程中的土建施工分包给原告施工，合同签订后原告组织人员施工，整体工程2019年底已经竣工验收合格，工程价款徐州市泉山区X2020年初已经委托审计机构审理完毕。2020年1月23日经原告与被告**结算，总计工程款241016元，已支付工程款20000元，还尚欠工程款221016元。原告是本工程土建部分的实际施工人，应当享有该部分工程权利，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释，总承包人即煦鹏建设公司应当对违反转包分包的实际施工人承担连带付款责任为此特具状诉讼，请人民法院查明事实，依法判决。 被告**辩称,原告诉称泉山区X路过街天桥项目工程中的土建部分是其组织人员施工并竣工验收合格，该说法与实际情况不符。该工程土建部分是分包给***，由***组织人员进行施工。被告**粗略计算了***的工程量暂计241016元，该金额尚未扣除已支付的工程款84000元。暂计的原因是因为工程量尚未进行逐一结算且**款未予以扣除。在实际施工人***进行施工期间，购进的原材料不符合工程质量要求，多次存在偷工减料现象，被告**均让其将上述原材料清退出场，同时在施工期间发现两处问题：1、在对天桥两侧浇筑混凝土前由于实际施工人未按照要求将木制模板取出就直接进行混凝土浇筑，导致天桥两侧出现严重渗水面层开裂，空鼓；2、土建部分东桥墩下面路面因未按照要求进行回填，造成路面严重下沉。发现上述两处问题的第一时间，被告**跟***进行了多次沟通，要求其尽快返修，***对此一直未予答复，后续也未进行进场施工。为了不影响工程整体验收，迫于无奈，被告**只好自行安排施工人员将上述工程进行修复，对于上述工程的**款，应当由实际施工人***承担。在本案原告提供的暂定清单中，钢筋网片及绿篱项目均是由被告**实际施工，并非本案原告所谓的其组织人员实际施工，该两项工程款共计17938元，应从暂计金额中予以扣除。综上，原告并不是本案的实际施工人，不具有诉讼主体资格不是本案的适格当事人，其主张尚欠工程款221016元的请求无事实和法律依据，恳请依法予以驳回。 被告煦鹏建设公司辩称，***不是本案适格原告，涉案工程政府采购合同系被告煦鹏建设工程公司与***签署，***才是涉案工程实际施工人，根据《民法典》第119条的规定：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，此为合同相对性原理。原告非合同的当事人与被告江***建设工程有限公司无事实上的法律权利义务关系，因此其无权作为本案适格原告向被告主张工程款。其次，实际施工人***应当承担因工程质量不符合约定导致**所产生的工程**费用。关于建设工程施工合同司法解释第三条第一款的规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承包修复费用的应予支持。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。***进场施工期间土建部分东桥墩下路面因未按要求进行回填，造成路面严重下沉，X过街天桥两侧出现严重渗水，面层出现开裂、空鼓。被告多次要求***针对上述问题进行修缮，却始终无人前来**，为了不影响工程工期及整体验收，迫于无奈才自行安排相关人员进行修缮，***应当承担因工程质量不符合约定导致**而产生的工程**费用。综上，原告不是本案适格的权利人，无权向被告主张工程款，其请求无事实和法律依据，恳请予以驳回。 第三人***述称，本人是案涉工程项目的实际施工人，我要求两被告在欠付工程款的范围内对我承担连带责任，欠付的工程款的金额为60477.8元，利息按照年利率的3.85%计算，自竣工验收之日起到实际支付之日止，共计3587.75元。我是实际施工人，该施工合同是我签订的。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年，被告煦鹏建设公司（乙方）与徐州市泉山区教育体育局（甲方）签订政府采购合同一份。约定，工程名称：泉山区X项目，包工包料，合同总金额为209万元，款项按照工程实施情况进行结算。工期为合同签订生效后60日内完工。乙方工地代表为***。 2019年4月24日，被告煦鹏建设公司（发包方）与被告**（承包方）签订合作协议。双方就X天桥工程的施工及有关事项协商一致，约定：发包方收取承包方使用资质管理费用，按工程总造价的2%计取。工程钢结构的材料由承包方提供，发包方负责加工和安装，具体内容见加工合同。 2019年6月17日，***与煦鹏建设公司签订的政府采购合同一份，约定***承包泉山区X天桥项目所有土建部分。该合同首页乙方处为***、***。被告****，该合同系其借用煦鹏建设公司与***签订，合同由**提供。 2019年7月12日，因原告的施工存在质量问题,被告**（甲方）与案外人**（乙方）签订《X天桥**协议》，双方对X桥墩周边塌方及桥墩修补**进行约定。乙方对桥墩周边塌方进行拆除修补，恢复至原样，**款总计45000元（包工包料不含税）。庭审中，被告**提供了该合同的款项支付凭证，其中向**支付66000元，向其他人员转款合计10000元。 2020年1月23日，原告***与被告**就施工内容签订分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，对于施工价款经结算暂定为241016元。被告**就该计价表向本院**，因为原告带一部分工人到建设局闹事要求支付工程款。我们为了不给建设局增加麻烦，先行支付原告20000元，剩余的部分要求其提供证据证明其为实际施工人。如原告不能提供充分证据，被告对于已经支付给***的工程款保留诉权。 另查,2019年4月13日原告向第三人***转账3000元,4月27日转账1700元,4月29日转账50元,4月30日转账350元,2019年6月21日,原告向第三人转账200元,6月22日转账5000元,2019年7月6日，第三人***通过微信向原告***转账9440元。涉案工程原告于2019年4月进场，后因***因纠纷退场。 庭审中，原告*****，其与***于2017年认识，是朋友关系。***觉得原告是干工程的，就给原告介绍了涉案项目并从中间提成,如何提成双方并未明确。原告在2019年陆续向***转款系向其出借的款项,***转账9440元为其偿还的借款。工程原告只施工了土建部分的临设、放线、基础开挖、模板工程、扎钢筋、打混凝土、土方回填。对于和**的确认单中绿篱部分原告没有施工，钢筋网片主材是**提供，但原告进行了劳务施工，提供了辅材。 第三人*****，其只是把原告喊过来一起干工程，双方是合伙关系。后第三人***又**原告是跟其干活的，双方不是合伙关系。被告**给***结了大概6、7万元，基本都是现金，也有部分微信，但是换手机记录找不到记录了。**与***双方进行了结算，就是***和**结算的那个单子，实际上这个单子是***的，对于上面的24万多***认可。***转账给原告9440元系购买工程材料款。 ****，其给原告转2万元是因为其知道原告是跟着***干活，且当时临近年关，原告一直在找**要钱，且多次去X闹事，迫于无奈同时基于**认可***的实际施工人的主体资格，因此将该款项转给了原告。同时在该聊天记录中**也多次要求原告找第三人***核对工程款一事。从而进一步证明，原告并非本案实际施工人。 本院认为，一、原告是否与被告**之间存在施工合同关系是**能否承担责任的关键。根据原告提供的与**的微信聊天信息，可以反映，原告有与**建立合同关系的意思表示；其次，**借用煦鹏建设公司名义与***签订政府采购合同也注明乙方有***；再者，**与***进行了工程款的结算。上述情形可以初步认定**与***、***就施工事项达成了协议。同时第三人***关于其带领***施工的说法并不能成立。第三人在本案中关于其与原告的关系**不一，首先是确认与原告系合伙关系（印证了煦鹏建设公司与***签订政府采购合同中乙方为***及原告的事实），后来又否认合伙，认为原告跟着第三人干活。但如果原告跟着第三人干活，全案并未有第三人向原告支付劳务费的情形（仅一笔9440元，第三人也只是认为系材料款），不符合常理。同时，原告提供了施工过程中的材料及费用支付的微信截图，以证实其实际进行了施工。综上分析，**以煦鹏建设公司与***签订合同时，应当知晓合同相对方为***及***。但该合同因***及***不具备施工资质，应为无效合同。在施工中原告与**等人存在纠纷而退出，而由第三人***继续履行。***以与**存在合同关系向其主张工程款，符合事实及法律规定。 二、关于**签字确认工程项目清单及计价表，系在**明知***为工地代表及施工合同施工相对方之一的情形下所做处的确认，也是在***退场后所签字确认，且内容也并不包括所有土建部分，应视为**对***本人施工部分的工程款的认定。对于绿篱部分，原告自认没有施工，对此应扣除1938.2元。钢筋网片部分，因原告提供了劳务及辅材，且**已经对该项进行了调整，对此部分本院不予处理。**主张确认表中的工程款系暂计，该计价表本身就经过了双方的调整、修改，**单方提出系暂计但并未提供证据予以推翻该计价表中的其他施工项目、单价、工程量等内容，应自行承担不利的举证后果。 三、对于原告的施工存在质量问题，原告本人也予以承认，且自认因疫情原因未能去**。故对于**自行安排他人进行**的费用，应当从工程款中予以扣除。对原告施工内容的**，**负有谨慎注意的义务避免扩大损失，同时在未结清原告工程款且原告未到场确认的情况下对于需要**的部位进行必要告知或**部位的证据留存，以便在抵扣工程款时给原告必要的合理的解释。被告**提供证据证实其委托他人进行**产生费用76600元。但根据**与案外人签订的合同约定金额为45000元，**合同为总价合同，结合被告提供的现场**照片，并未产生**合同之外的情形，故不能排除是否还存在现场非原告施工部分的**。但同时考虑原告确实存在施工质量问题，且未按要求进行现场**，对此原告负有一定责任，故对于**费用，本院在**合同基础上酌定为55000元。因原告并不具备施工资质，其与**之间的施工合同应为无效合同，但涉案工程已经交付使用，**应当按照其与原告之间的结算内容支付工程款，扣除原告未施工、**费等费用后，被告**还应支付原告164077.8元（221016元-1938.2元-55000元）。 四、因被告**与被告煦鹏建设公司系挂靠关系，原告以实际施工人身份主***建设公司承担责任依据不足，本院不予支持。根据各方举证查明的事实来看，***与***应为合作共同施工各自的部分，在***退出后，**与***结算的为***施工的内容，且在庭审中第三人***的举证并不能推翻上述事实，第三人***与**之间的结算及其工程款支付问题，第三人***可另行主张权利。 五、关于利息问题，因结算单中并未明确约定工程款支付时间，故对于利息损失问题，本院结合本案案情，酌定自2020年2月23日起计算。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效后十日内支付原告***工程款164077.8及利息（以164077.8元为基数，从2020年2月23日起至实际给付之日，按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4730元，由原告***负担1218元，被告**负担3512元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　丁　贺 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年一月七日 书　记　员　　***