***与江苏青天建设工程有限公司、***等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏08民终11号

上诉人（原审被告）：江苏青天建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区刘老庄乡迎宾大道8号办公楼二楼。

法定代表人：杨金龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王闯，江苏腾泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月26日出生，汉族，住浙江省仙居县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月28日出生，汉族，住浙江省台州市仙居县。

委托诉讼代理人：李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙洪杰，江苏岸庆律师事务所律师。

原审被告：杨金龙，男，1988年3月17日出生，汉族，住浙江省仙居县。

上诉人江苏青天建设工程有限公司（以下除判决主文外简称青天公司）、***因与被上诉人***、原审被告杨金龙民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院作出的（2017）苏0804民初3029号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

青天公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不欠被上诉人借款，涉案借条是因为赌博形成的借款，不是合法的债权；2、民间借贷的形成要符合借款的合意及款项交付两个必备要件。本案中既无借款合意，更无款项交付的证据，故双方之间不存在借贷关系；3、***主张其与张先云、沈焕火之间存在合伙借贷关系并未提供证据证明，一审法院仅凭当事人的陈述认定合伙借贷关系错误。张先云、沈焕火与上诉人之间的银行流水只能证明张先云、沈焕火与上诉人之间有经济往来，如张先云、沈焕火有证据证明其与上诉人之间存在借贷关系，应另案诉讼。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告杨金龙未到庭视为放弃答辩意见。

***向原审法院提出诉讼请求：1、判令青天公司、***立即归还借款本金1900万元及利息（自2015年2月15日起至实际给付之日止，按月利率2%计算至本金付清之日止）；2、杨金龙对上述还款承担连带责任；3、青天公司、***、杨金龙承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月份起，***曾因承包工程多次向***借款，***通过其妻俞红琴及案外人张先云、沈焕火向***付款，有时亦将款项付至杨金龙名下的银行卡，在还款过程中，***有时亦通过杨金龙的银行卡向***及其妻俞红琴或案外人张先云、沈焕火的银行账户汇款。2014年9月8日，***向***出具借据一张，载明：“今借到***现金人民币（大写壹仟玖佰万元整）、（￥19000000元），期限2015年2月15日还清，不计利息，如超出时间利息按月息2%计算，保证人承诺对该笔借款及利息、相关费用无条件承担连带保证责任（截止到2014年9月8日止以前有借条作废）。”***在该借据下方借款人处签名并加盖青天公司的公章，杨金龙在该借据下方担保人处签名。后***向青天公司、***、杨金龙索要借款未果，即以诉称的事实及请求向法院起诉。

***为证明其主张，向一审法院提交以下证据予以证明：1、2014年9月8日***出具的借据；2、***及其妻子俞红琴向***、杨金龙付款的银行转账回单六张、取款凭证一张、农行交易明细一份，金额共计885万元；3、***合伙人张先云向***、杨金龙转账的银行交易流水，金额合计602万元；4、***合伙人沈焕火向***、杨金龙转账明细，合计转账金额1460万元；5、青天公司请求转移支付工程款请求书复印件一份，主要内容为：2014年3月15日，青天公司向淮安市中盛投资发展有限公司出具请求书，要求在2000万元额度内向***付款；6、***及两合伙人与***于2014年3月4日对账单复印件，主要内容为：双方在2014年3月4日对借款及利息进行对账。青天公司、***、杨金龙质证意见为：证据1形式上的真实性无异议，但是对内容不认可，双方之间不存在民间借贷关系，青天公司、***、杨金龙也未收到借条上的1900万元。据***自己陈述，该款是累加的赌债，杨金龙作为保证人签字已经超过担保期限。证据2的真实性无异议，借款与本案无关联性，确实有一部分款项是打给保证人杨金龙的，但该交易记录的时间从2013年-2014年有数十次之多，属于双方的正常经济往来，因为青天公司、***、杨金龙也有转账给***的银行流水，所以该证据与本案讼争的借据无关联性；证据3、4不认可，与本案无关联性，系案外人张先云、沈焕火与***之间的经济往来，案外人应当另案提起诉讼，即使是民间借贷，也不能作为一个案件进行处理；对证据5、6真实性不予认可。

青天公司、***、杨金龙为证明其主张，向一审法院提供台州银行流水记录、广发银行网上转账回执，主要证明从2013年4月份至2014年1月份，从杨金龙银行卡上先后转账给***及其妻子，包括案外人张先云、沈焕火总计金额有1974万元。经质证，***对该证据的真实性不予认可，认为即使上述银行流水是真实的，里面仅有转账给***及其合伙人1900万元左右的资金。

在（2015）淮徐民初字第00359号案件审理过程中，青天公司、***、杨金龙曾对借条中青天公司印章的真实性提出异议，后一审法院根据***的申请，依法委托南京师范大学司法鉴定中心对署期为“2014年9月8日”的《借据》中“江苏青天建设工程有限公司”印文与提供的印文样本是否一致进行鉴定，该鉴定机构于2016年7月20日出具鉴定意见：署期为“2014年9月8日”的《借据》中“江苏青天建设工程有限公司”印文与提供的印文样本为同一印章所盖。***为此花费鉴定费47000元。

在本案审理过程中，案外人张先云及沈焕火接受法院询问时均陈述，其与***共同向***提供借款，款项均由***统一向***出借，最后由***一并与***进行结算。***在接受法院询问时也表示，其借款中张先云、沈焕火的款项都是通过***打的，后来还款时向***妻子、张先云及沈焕火都打过款。

一审法院认为：***、青天公司向***出具的借条不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，***、青天公司应及时归还借款。至于***、杨金龙应返还的借款数额，一审法院认为，根据双方陈述及举证，***及其妻子、合伙人多次向***、杨金龙汇款，***、杨金龙亦通过银行转账的方式多次还款，双方资金往来次数较多。另据***陈述，除了通过转账支付借款外，有时也有过现金支付，加之双方均陈述多次借款中均约定有一定的借款利息，故本案中无法仅凭双方银行转账记录确定欠款数额。而2014年9月8日青天公司、***、杨金龙所出具给***的借据，是双方对以前所有借款往来进行结算后所出具的总借据，青天公司、***、杨金龙作为完全民事行为能力人，自然应当清楚出具借条的法律后果，在排除欺诈、胁迫手段强制青天公司、***、杨金龙在违背真实意思的情况下结算并出具借据的情形下，应当能够作为确定双方借款数额的凭据，而据杨金龙陈述，当时由其父亲***与***在房间里结账，杨金龙在隔壁房间睡觉，后来***打电话叫其过去签字的。从该陈述内容可以看出，结算时是***与***在自愿基础上所进行的，并不存在欺诈或胁迫等情形，且结算后***既未报警，也未依相关程序申请撤销该借据，故青天公司、***、杨金龙所称***胁迫其出具该借据的事实无法认定。青天公司、***、杨金龙还称借据中主要系赌债，对此***不予认可，青天公司、***、杨金龙未能就此提交任何证据，故对该主张法院不予支持。综上，***依据青天公司、***、杨金龙所出具的借条要求青天公司、***、杨金龙还款不违反法律规定，对该主张应予以支持，双方在借据中所约定的利息标准不违反法法律及相关司法解释的强制性规定，亦应予以支持。被告杨金龙虽为被告***及青天公司的借款提供连带责任担保，但原告未能提供证据证明其在法定的保证期间内向杨金龙主张过相应的权利，故应免除杨金龙的保证责任，对于原告要求被告杨金龙承担保证责任的主张，本院不予支持。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告江苏青天建设工程有限公司、***于本判决生效后三十日内偿还原告***借款1900万元及利息（自2015年2月15日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费155800元，财产保全费5000元，鉴定费47000元，合计207800元，由被告江苏青天建设工程有限公司、***负担。

二审中，***、青天公司提供杨金龙台州银行流水明细，证明其于2013年4月26日、2013年4月28日、2013年5月6日、2013年5月28日、2014年1月10日、2014年1月18日2014年4月18日、2014年4月21日分别汇入俞红琴账户195万元、150万元、20万元、60万元、15万元、10万元、51.5万元、90万元；于2013年5月2日、2013年5月15日、2013年6月5日、2013年6月18日、2013年6月28日、2013年11月20日分别汇入沈焕火银行账户20万元、70万元、50万元、900万元、200万元、50万元；于2013年7月2日、2013年9月4日分别汇入张先云银行账户238万元、200万元；于2013年11月20日汇入***银行账户4万元。上述偿还借款合计总额为2323.5万元。另外杨金龙于2014年4月24日通过广发银行汇入张先云银行账户30万元、于2014年7月6日通过广发银行汇入俞红琴银行账户8万元。上诉人提供上述证据证明其与被上诉人之间存在经济往来总额为2361.5万元，双方之间并不存在借款关系。被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性无异议，但认为上诉人与被上诉人之间存在长期的借款关系，双方经结算，上诉人尚欠被上诉人借款1900万元。

另查明：1、被上诉人在一审中提供证据证明俞红琴于2013年5月2日、2013年5月13日、2013年6月14日、2013年7月28日分别汇入杨金龙银行账户130万元、260万元、15万元10万元。***于2013年7月9日、2013年8月20日、2013年8月24日、2014年4月4日、2014年7月分别汇入杨金龙银行账户200万元、200万元、20万元、50万元、20万元。上诉人对上述汇款时间金额除2014年7月的20万元外其他均无异议，本院予以确认。

2、被上诉人在一审中提供证据证明张先云于2013年5月4日、2013年6月5日、2013年7月9日、2013年7月15日、2014年5月4日分别汇入杨金龙银行账户10万元、50万元、500万元、25万元、7万元、10万元。上述汇款总额为602万元，证明张先云提供给上诉人借款金额为602万元。上诉人对张先云的汇款时间、金额均无异议，本院予以确认。

3、被上诉人在一审中提供证据证明沈焕火于2013年3月11日、2013年5月5日、2013年6月21日、2013年6月25日分别汇入杨金龙银行账户190万元、20万元、400万元、500万元。于2013年7月1日汇入杨青峰账户200万元，于2013年5月13日在银行提取现金150万元交付***。证明沈焕火提供给上诉人借款总额为1460万元，上诉人对上述汇款时间金额除2013年7月1日汇给杨青峰200万元及现金交付150万元外其他均无异议，本院予以确认。

针对上诉人与被上诉人有争议的三笔款项，本院到佛山监狱与***核实，***认可其于2013年7月在贵州收到***20万元汇款，但该款是缴纳工程保证金40万元，该保证金已被***退回，但就其陈述未能提供证据证明。对于2013年7月1日汇入杨青峰账户200万元，其未收到该款，且杨青峰并非是其弟弟，只是同村人，该款与其无关，对于现金150万元其未收到，且双方之间从未存在现金来往，均是通过银行转账。

青天公司对调查笔录发表质证意见为:对调查笔录真实性无异议，***调查笔录发表质证意见为:对于***陈述的1900万元借条是他本人书写的以及其本人认可的借款利息为月息2分予以认可，对其他的陈述事实不予认可。

针对本院调查的三笔款项，本院认证如下:1、关于20万元。***认可其收到该款汇款，但未能提供证据证明该款项已被***退回，故***收到20万元；2、关于200万元。因***不认可杨青峰系其弟弟，亦不认可该笔款项与其有关，***亦未提供证据证明200万元系上诉人指派汇入杨青峰账户，故对200万元不予认可；3、关于现金150万元，***虽然提供的取款记录，但并无证据证明该款交付给上诉人，且上诉人亦否认双方之间存在现金交付，故对该笔款项亦不予认可。

本院经审查确认双方在一、二审中提供的双方银行往来账目，被上诉人向上诉人汇款总额为2617万元，上诉人向被上诉人汇款总额为2361.5万元。

本院认为：上诉人***、青天公司对其于2014年9月8日向***出具借据1900万元借条的真实性无异议，但上诉人主张该借条是***与***、沈焕火、张先云之间赌博形成的借条，上诉人就其主张并未提供证据证明，且被上诉人***亦否认***、沈焕火、张先云与***之间存在赌博行为，故对上诉人主张涉案借条是因双方赌博形成无事实依据，本院不予采信。同时，对上诉人主张其与被上诉人之间的银行往来明细亦为双方之间存在其他经济关系不属于借款的主张，除单方陈述外并无证据证明，本院亦不予认可。被上诉人主张涉案借条是上诉人与被上诉人对双方之间存在长期借款进行结算形成的借条，并提供银行转账凭证，但对于双方如何结算并最终形成涉案借条，被上诉人未能提供证据证明，亦不能作出合理解释。故本院根据双方提供的银行往来明细及双方陈述确认上诉人汇入被上诉人银行账户总额为2361.5万元，被上诉人汇入上诉人银行账户总额为2617万元，借款利息为月息2分进行先扣息后扣本金进行结算，截止到2014年9月8日，上诉人尚欠被上诉人本金3573747.2元、利息260002.25元。上诉人对上述借款本息应当予以偿还。

综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初3029号民事判决；

二、上诉人江苏青天建设工程有限公司、***于判决生效后给付***借款本金3573747.2元、利息260002.25元及利息（从2014年9月9日至实际还款之日，以3573747.2元为基数，按年利率24%计算利息）；

三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费155800元，由***负担123800元，江苏青天建设工程有限公司、***负担32000元，一审财产保全费5000元，鉴定费47000元，合计52000元，由江苏青天建设工程有限公司、***负担；二审案件受理费135800元，由江苏青天建设工程有限公司、***负担28000元，***负担107800元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱月娥

审判员　　刘群英

审判员　　王　纯

二〇一八年七月二日

书记员　　徐竹君

书记员　　简　易