上诉人江苏浦潮生物科技发展有限公司与被上诉人南京豪浦建筑工程有限公司、原审第三人南京旭日建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏01民终1281号

上诉人江苏浦潮生物科技发展有限公司（以下简称浦潮公司）因与被上诉人南京豪浦建筑工程有限公司（以下简称豪浦公司）、原审第三人南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浦潮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回豪浦公司一审诉讼请求；2.本案的案件受理费、保全费由豪浦公司负担。事实与理由： ―、一审认定事实错误。 1.豪浦公司、旭日公司、浦潮公司三方并没有达成合意，没有确认案涉的履约保证金5001488元是豪浦公司作为实际施工人为旭日公司支付的。豪浦公司与旭日公司之间的协议、授权等文件对浦潮公司没有约束力。 2.浦潮公司开具的收据是给旭日公司的，并没有开具给豪浦公司，浦潮公司只认可履约保证金是旭日公司支付的。因此，依据现有的证据不能认定案涉保证金是豪浦公司以旭日公司的名义支付的。 二、豪浦公司不具有诉讼主体资格。 1.浦潮公司是与旭日公司签订的《建设工程施工合同》，根据合同的相对性原则，权利义务关系只发生在合同的当事人之间。 2.豪浦公司即使以实际施工人的名义提起诉讼，也只能列旭日公司为被告，而不可以直接列浦潮公司为被告。理由如下：（1）最高人民法院司法解释中的实际施工人含义是民工，是为了保护弱势群体而制定的，而豪浦公司是依法成立的有限公司，并非民工，豪浦公司自认其为挂靠。（2)根据最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事判决书，挂靠公司不能以发包方为被告要求发包方承担支付责任,只能与被挂靠的公司进行结算。（3）《中华人民共和国民法典》明确了严格的合同相关性原则。 三、一审判决导致浦潮公司、豪浦公司、旭日公司之间权利义务严重的不对等，违反《合同法》规定的公平原则。

豪浦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉保证金由豪浦公司交纳，根据江苏省高级人民法院相关审理指南的规定，本案是挂靠关系，其内部关系要参照双方的协议约定，而豪浦公司与旭日公司在2013年4月28日和2013年4月29日分别签订了挂靠协议和补充协议，豪浦公司依约应履行旭日公司与浦潮公司之间的权利义务。案涉保证金即依此交纳。因此豪浦公司有权主张退还保证金。

一审法院认定事实：2013年4月28日，旭日公司（甲方）与豪浦公司（乙方）签订建筑工程挂靠协议，约定：一、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行江苏浦潮生物科技园1-3、5-12、1-2栋孵化器、人防地下车库建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠期间乙方实行大包干施工，包材料采购、包人员与施工组织。四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方为乙方提供“江苏浦潮生物科技园1-3、5—12栋研发楼、1-2栋孵化器，人防地下车库”工程项目部”印鉴壹枚，用于工程资料。甲方提取的管理费用：按工程总造价的0.8%收取；支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付。挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款直接由建设方汇入乙方账户。本协议双方签名盖章乙方交齐保证金后生效。后豪浦公司进场施工，并完成了案涉工程。 2013年4月29日，豪浦公司（甲方）与旭日公司（乙方）签订了补充协议，约定：鉴于2013年4月28日双方签订的《建设工程挂靠协议》，现就以乙方名义向浦潮公司缴纳的工程履约保证金500万元达成如下约定：一、因乙方无资金交纳工程履约保证金，现由甲方以乙方名义向浦潮公司交纳，保证金收据由甲方保管；二、该保证金工程竣工备案后，由甲方向浦潮公司申请支付，就浦潮公司支付时间违约与乙方无关，乙方不承担任何责任；三、本补充协议与挂靠协议具有同等法律效力。 2013年7月30日，浦潮公司向旭日公司开具了收据，金额为2001488元，事由为保证金。浦潮公司账户收到款项300万元，备注为工程保证金（旭日）。同日，浦潮公司向旭日公司出具了两张收据，金额为5001488元，收款事由:保证金。 2013年10月10日，浦潮公司与旭日公司签订了建设工程施工合同，工程名称：江苏浦潮生物科技园科技孵化器1、2号，研发楼1-3、5-12号、地、地下车库及人防地下车库包范围：基坑支护、土建及水电安装。开工时间：2013年10月10日（以开工报告为准），竣工时间：2015年4月2日（以竣工报告为准）。合同约定了施工组织设计和工期、质量和检验、合同价款与支付等事项。双方在专用条款41.3.3条中约定：合同签订后七日内，承包人向发包人提交500万元作为本合同的履约保证金，在发包人取得本工程竣工备案表十四日内发包人向承包人支付该款项（不计息）。 2015年11月20日，旭日公司向浦潮公司出具了委托书，载明：我公司有幸承接贵公司生物科技园科技孵化器1、2号、研发楼1-3、5-12号、地、地下车库及人防地下车库工程工程实际由豪浦公司实际建设，所有工程的材料款、农民工工资现委托豪浦公司全权处理。该工程的施工交付、结算全部由豪浦公司负责，工程款全部由豪浦公司结算并全部汇入豪浦公司。特此委托申请，如因此出现问题由我公司承担。 案涉工程中1栋、2栋科技孵化器楼于2017年10月10日经过了工程质量竣工验收，其余工程于2017年10月20日经过了工程质量竣工验收。 2018年11月22日，浦潮公司建设的江苏浦潮生物科技园人防地下车库、1栋科技孵化器、2栋科技孵化器取得了工程竣工验收备案。 2019年1月21日，浦潮公司建设的江苏浦潮生物科技园1-3栋研发楼、5-12栋研发楼取得了工程竣工验收备案。 2019年1月9日，旭日公司管理人向浦潮公司发出了通知书，告知其南京市浦口区人民法院根据申请人李广朝的申请，于2018年6月5日作出（2018）苏0111破申4号民事裁定书，裁定受理申请人李广朝对被申请人旭日公司破产清算的申请，并于2018年6月5日作出（2018）苏0111破4号决定书，指定江苏圣典律师事务所担任管理人。截至2019年1月9日，贵公司尚有部分工程款、履约保证金、质保金等未向旭日公司结算。根据《中国人民共和国企业破产法》第十七条之规定，于接到本通知之日起15日内，向管理人清偿所欠债务。 豪浦公司在庭审中陈述，其通过银行承兑汇票支付了保证金2001448元，以江苏银行、中国农业银行的本票支付了保证金300万元。旭日公司加盖了背书公章交给了浦潮公司，浦潮公司出具了收据。 旭日公司在庭审中陈述，不清楚有无向浦潮公司交纳保证金。 豪浦公司在庭审中陈述，旭日公司整体转包给豪浦公司的，实际施工人为豪浦公司。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浦潮公司与旭日公司签订的建设工程施工合同，由浦潮公司将案涉工程发包给旭日公司,而旭日公司与豪浦公司签订了建筑工程挂靠协议，约定以旭日公司的名义承揽该工程,由豪浦公司向旭日公司上缴管理费,自行负责材料采购，人员管理、组织施工，确保工程质量，安全施工。以上事实证明，旭日公司同意豪浦公司以其名义承揽案涉工程,系借用资质承揽工程关系。故豪浦公司是本案工程的实际施工人，案涉工程的权利义务应有其享有并承担。根据豪浦公司提供的补充协议及授权委托书、浦潮公司提供的票据、旭日公司的陈述，可以证明浦潮公司已经收到了案涉工程的履约保证金5001488元，而该款项并非是旭日公司支付的，系由豪浦公司以旭日公司的名义向浦潮公司支付，且浦潮公司开具了收据，并备注系保证金。同时，案涉工程已经通过了竣工验收，且已经在南京市浦口区建筑工程局予以备案。因此，豪浦公司作为实际施工人有权向浦潮公司主张返还上述履约保证金。关于豪浦公司主张迟延利息，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，浦潮公司与旭日公司签订的合同中约定了保证金返还时间，即取得本工程竣工备案表十四日内。现案涉工程取得竣工备案表的最后时间为2019年1月21日。因此，一审法院参照该约定的时间，浦潮公司应当于2019年2月4日前返还履约保证金，但其迟延支付，给豪浦公司造成了一定的利息损失。因中国人民银行于2019年8月20日将贷款基准利率标准取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。因此，浦潮公司应在2019年2月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止。 豪浦公司借用旭日公司的资质与浦潮公司签订案涉建设工程施工合同，旭日公司作为被借用资质方，欠缺与浦潮公司订立建设工程施工合同的真实意思表示，旭日公司与浦潮公司不存在实质性的法律关系，而豪浦公司与浦潮公司在订立和履行合同过程中形成了事实上的法律关系，而履约保证金系豪浦公司支付，因此，其有权要求浦潮公司返还上述履约保证金。浦潮公司、旭日公司的意见缺乏事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决:

1.南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初9412号与本案有关联，该案处理已经完毕，情况如下：（1）原告豪浦公司诉被告浦潮公司、旭日公司建设工程施工合同纠纷一案，豪浦公司是以挂靠人的身份提起诉讼，要求浦潮公司在未付工程款范围内承担付款责任。经过司法造价鉴定后，浦潮公司已经超额支付了工程款给旭日公司。故豪浦公司向浦口区人民法院申请撤诉，法院于2020年8月19日裁定准许。（2）由于旭日公司已进入破产程序，破产管理人未认可豪浦公司与旭日公司有挂靠关系，也未认可保证金不是旭日公司缴纳的。因豪浦公司撤诉，法院对豪浦公司与旭日公司之间是否有挂靠关系也未予以认定。（3）根据鉴定报告，工程款总额为94746006.71元，浦潮公司已经支付给旭日公司工程款为96397741.93元，超付1651735.22元。旭日公司只开具了4660万元的发票给浦潮公司，余下的49797741.93元还没有开票，根据鉴定报告中所讲的3.36%税率，需要扣除大约1673280元税金。因案涉工程直到2019年2月才竣工验收，还有5%的质保金需要扣除。因此，5001488元保证金，在扣除超额付款、税金款后，已不够5%的质保金数额。 2.浦潮公司有理由认为，豪浦公司通过旭日公司领取了全部工程款，应当承担退还超领工程款责任，还应当承担开具税务发票责任，并承担维修、质保责任，但一审判决都未涉及，导致豪浦公司只享有权利，不承担义务，而浦潮公司只承担义务，不享有权利，极不公平。

江苏浦潮生物科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向南京豪浦建筑工程有限公司返还履约保证金5001488元（以5001488元为基数，自2019年2月5日起起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46810元，保全费5000元，由江苏浦潮生物科技发展有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定事实不持异议，本院予以确认。 二审中，浦潮公司认可收到旭日公司出具的委托书，并按照该委托书向豪浦公司支付工程款。该公司还称，保证金应予返还，但旭日公司才是合同相对方，且旭日公司应开具全部发票，且对工程款进行结算。 本院认为，各方当事人均确认豪浦公司与旭日公司系挂靠关系，豪浦公司实际施工，并代旭日公司缴纳保证金。浦潮公司对此无异议，且收到旭日公司的委托书，并向豪浦公司支付工程款。据此，豪浦公司主张浦潮公司应返还保证金，且浦潮公司对应返还保证金不持异议，故该款项应由浦潮公司向豪浦公司直接返还。浦潮公司认为其与旭日公司存在合同关系，但基于保证金的支付系豪浦公司所为，且保证金已满足返还期限和返还条件，故一审判决认定浦潮公司直接向豪浦公司返还并无不当。 浦潮公司称工程款已经超付、旭日公司应开具发票，旭日公司称其应向豪浦公司收取管理费等主张，均不属于本案审理范围，本案不予理涉。 综上所述，浦潮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46810元，由上诉人浦潮公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　夏　雷 审判员　涂　甫 审判员　张卓慧

法官助理刘小琴 书记员孙雪松