江苏金旅建荣置业有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终3117号

上诉人（原审被告）：江苏金旅建荣置业有限公司，住所地徐州市贾汪区世纪东路传世二期1号综合楼。

法定代表人：陈爱闽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阙大锋，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年10月4日出生，汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：李靖，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年12月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。

原审被告：徐州中安建设工程有限公司，住所地徐州市贾汪区徐州工业园区金彭车业以西、徐州大道以北。

法定代表人：张伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。

上诉人江苏金旅建荣置业有限公司（以下简称金旅公司）与被上诉人**，原审被告***、徐州中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金旅公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、1、涉案工程的建设方是案外人徐州市泉城房地产开发有限公司，上诉人金旅公司在涉案贾汪区棚户区改造保障性安居工程中并非工建设方，一审法院认定上诉人金旅公司应依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在欠付工程款范围之内承担连带付款责任，没有事实依据和法律依据，上述观点有中标通知书等相关证据予以证明。2、一审没有审查建设方、上诉人金旅公司、***之间的工程款应付和已付数额，也没有进行法律释明，而是简单的认定上诉人在欠付工程款范围内承担连带付款责任。因此，一审程序违法、认定事实不清。事实上，目前涉案工程造价审计尚未结束，案外人徐州市泉城房地产开发有限公司尚欠上诉人金旅公司大约有一千多万元工程款未付。上诉人金旅公司和***之间的工程造价决算和工程款支付数额争议较大，也未进行确认。据上诉人统计，已经不欠***工程款，无法按照一审法院判决履行付款义务。

被上诉人**答辩称：1、金旅公司系发包人的身份不容置疑，根据金旅公司与***签订的善后建筑工程合同的约定，案涉工程款由金旅公司直接支付，说明金旅公司自认系投资人。同时，该合同还约定，由金旅公司负责选总包单位，总包单位同有关部门的关系由金旅公司负责，从而可以看出金旅公司系发包人的身份，否则无权选择总包单位。2、金旅公司在一审庭审中对鉴定意见书的真实性无异议，但金旅公司陈述不清楚关于已付工程款金额，因此，金旅公司没有举证证明其与***之间的债权债务关系，应承担相应责任。综上，一审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判。

原审被告中安公司述称：涉案工程并非中安公司承建，中安公司与本案无关系，请求维持一审判决。

**一审诉讼请求：1.判令***支付工程款60.3万元及逾期付款利息损失；2.判令中安公司对***应付款项承担连带责任；3.判令金旅公司在欠付工程款范围内支付工程款。

一审法院认定事实：2014年12月29日，金旅公司与***签订善后建筑工程合同，约定由***承建包括幸福家园东区12-34号楼及商业2-5号楼等在内的善后工程。

2015年5月5日，***班组成员李金土以中安公司名义与**签订外墙施工承包合同，约定由**承建幸福家园小区东区26#-34#楼工程，承包方式为包工包料包验收。价格约定为挤塑保温板（B1级）7.5cm厚单价为84元/平方米，8.5cm厚单价为90元/平方米，具体厚度按设计变更单施工；外墙真石漆包工包料单价为60元/平方米。合同约定付款方式为26#-34#楼外墙保温全部完工、资料齐全、专项验收合格、外架拆除后30天内按完成工程量支付总工程款的70%，竣工后二个月内按完成工程量支付至总工程款的95%,余款5%在工程保修期满后支付；26#-34#楼真石漆工程的付款方式同上。另34#楼因设计变更，按**已施工部分面积计价为53000元。

另查明，**实际施工范围为30#-34#楼，经**申请，徐州神州建设工程咨询有限公司于2018年8月27日对**施工范围内的工程量出具司法鉴定意见书，鉴定结论为，1.外墙保温工程量为6636.74平方米，工程金额为597306.6元；2.真石漆工程量为8848.46平方米，工程金额为530907.6元；3.34#楼设计变更工程金额为53000元；4.南阳台外墙内侧保温板工程量为1155.1平方米，工程金额为103959元；5.南阳台外墙内刷真石漆工程量为1155.1平方米，工程金额为69306元。后经一审法院实地勘察，鉴定报告中南阳台外墙内侧保温板及真石漆工程，**未能实际施工，**实际施工的工程总额为1181214.2元。

另查明，幸福家园东区于2016年1月份上房。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案工程系由金旅公司投资，***部分承建，后***部分转包、**实际承建的安置项目，案涉建设工程施工合同因违法转包而归于无效，因涉案工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**作为实际施工人对其施工的工程享有工程款请求权，可以依据建设工程施工合同向***主张合同权利，索要欠付的工程款。金旅公司作为投资方，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

关于**工程款的计算问题。涉案工程经鉴定总造价为1354479.2元，经一审法院实地勘察，鉴定项目中南阳台外墙内侧保温板及真石漆工程，**班组并未实际施工，故上述两项工程的款项应当相应扣减，**班组的总工程款依法计算为1181214.2元。庭审中**自认已付85万元工程款，该款额因未提交证据反驳，故予以确认，另检测费28000元由**负担，故尚余款项为303214.2元。

关于欠付工程款的利息问题。拖欠工程款的利息作为其法定孳息，***应当一并支付。庭审中**诉请按照合同约定节点支付逾期付款利息，并提供分项工程验收表。上述验收表多数为项目质检员“王新德”与监理工程师“吴涛”签字形成，该二人未能到庭说明情况，亦无法证实**在实际履行合同过程中完成工程进度的具体时间节点，故对于**诉请按节点支付逾期利息的主张不予支持。结合幸福家园东区于2016年1月份上房，确定从2016年2月1日起支持逾期付款利息，按银行同期贷款利率计算至实际给付之日。

关于中安公司的责任问题。**主张***与中安公司系挂靠关系，但未能提交证据证明其主张，加之庭审中所提交的中安公司与**之间的外墙施工承包合同中，仅有***班组成员李金土的签字，中安公司并未加盖公章，故无法证明中安公司系**施工工程的发包人，中安公司不承担给付**工程款的责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付**工程款303214.2元及利息（利息计算期间自2016年2月1日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算）；二、金旅公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费9830元、保全费4020元、鉴定费12000元，共计25850元，由**负担5850元，***负担20000元。

二审期间，上诉人金旅公司提供以下证据：

1、中标通知书一份（复印件），证明2014年12月29日，案涉工程是徐州市泉城房地产开发有限公司发包给中安公司施工；

2、徐州市泉城房地产开发有限公司与中安公司签订的建设工程施工合同一份（复印件），证明该合同对施工内容、付款期限、违约责任进行约定，一审判决上诉人金旅公司在欠付的工程款范围内承担连带付款责任错误。

另，经上诉人查账，***作为与上诉人签订善后建筑工程合同的实际施工人，已经通过自己或者其他实际分包人领取工程款47626055元，而上诉人与***之间约定的善后建筑工程合同总工程造价是4830万元，扣除9%的管理费432.27万元，***已多领取3918755元。

被上诉人**质证认为，虽然中标通知书上载明徐州市泉城房地产开发有限公司是建设单位，但并非建筑工程施工合同司法解释上的发包人，发包人与建设单位并非一定是同一主体。

原审被告中安公司质证认为，涉案工程是上诉人发包人***，中安公司只是中标，并没有承建。

本院二审期间查明的案件事实与一审查明的事实一致。另查明：2014年4月1日，金旅公司作为发包人、浙江省建工集团有限责任公司签订建设工程施工合同，约定：工程为贾汪区新华路北涉煤棚户区改造暨保障性安居工程（大泉幸福家园小区），工程价款暂定1.5亿元。

金旅公司提供的中标通知书的内容为，2014年12月29日，贾汪区住房和城乡建设局发出中标通知书，载明中标单位为中安公司，建设单位为徐州市泉城房地产开发有限公司，工程名称为贾汪区新华路北涉煤棚户区改造保障性安居工程（大泉幸福家园小区一标段），中标造价61351033.88元。

金旅公司提供的2014年12月30日建设工程施工合同内容为，发包人为徐州市泉城房地产开发有限公司，承包人为徐州中安建设工程有限公司，工程名称为贾汪区新华路北涉煤棚户区改造保障性安居工程（大泉幸福家园小区）一标段，合同价款6135.1033万元。

2014年12月29日，金旅公司（甲方）与***（乙方）签订“善后建筑工程合同”，部分内容为：因金旅公司与浙江建工集团签订合同终止协议书，将双方于2014年3月1日签订的贾汪区新华路北涉煤棚户区改造暨保障性安居工程（大泉幸福家园小区）合同解除，为使工程顺利完工，经各方充分协商，金旅公司将未完成工程指定由***继续施工建设，善后事宜（原浙江建工集团已施工工程在建工集团收取费用后，计入***施工工程量）。工程范围为1、西区已开工中途终止施工本项工程决算楼号为1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7号楼、9号楼、10号楼、11号楼、15号楼、16号楼、19号楼、20号楼、商业1号楼，共14幢。具体已完工部位，工程造价办理决算，今后不再施工。2、东区继续施工至竣工的楼号为26号楼、27号楼、28号楼、29号楼、30号楼、31号楼、32号楼、33号楼、34号楼、商业2号楼、商业3号楼、商业4号楼、商业5号楼、快捷宾馆等共计建筑面积34941㎡。以上检出乙方施工到散水完成并配合竣工验收，其他墙体意外附属工程均不在承包范围。合同工期及承包方式为自2014年开工，至2015年7月30日竣工。承包方式为包工包料。工程款支付为，双方约定的工程款直接由金旅公司支付。第一施工段30-34号楼11218.99㎡，总价款13050000元。砼主体结构封顶7天内在11月15日前付40%计5220000元-已付5220000元=0元；砌体完成7天内付10%计1300000元；外架拆完7天内付20%计2610000元；竣工初验后7天内付20%计2610000元；资料交甲方付7%计908500元；保修金3%在保修期满一年7天内付保修金总款的40%，满二年7天内付30%，余款期满7天内付清。

本院认为：一、虽然金旅公司提供的中标通知书和2014年12月30日建设工程施工合同中载明的建设单位和发包人系徐州市泉城房地产开发有限公司，但根据金旅公司与浙江省建工集团有限责任公司签订建设工程施工合同、与***签订的“善后建筑工程合同”，可以确定实际履行的是“善后建筑工程合同”。而根据该“善后建筑工程合同”的约定内容，可以确定金旅公司系发包人且负有支付工程价款的义务。因此，金旅公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、金旅公司作为发包人应举证证明已支付的工程款数额。本案中，金旅公司虽然主张已付清工程款，但并未提供证据证明。而且，二审中，本院要求金旅公司提供已付工程款的相关凭证，但金旅公司未按照要求提供。因此明金旅公司未举证证明其已付清工程款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

综上，上诉人金旅公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5850元，由上诉人江苏金旅建荣置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　魏志名

审 判 员　史善军

审 判 员　汪佩建

二〇一九年五月二十七日

法官助理　方　耀

书 记 员　刘禹宏