***与***案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏09民终2347号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月15日生，汉族，住响水县。

委托诉讼代理人：***，江苏写真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年12月19日生，汉族，住响水县。

委托诉讼代理人：向永，江苏法理情律师事务所律师。

第三人：江苏省晋大建设工程有限公司，住所地响水县城黄海路西侧、珠江路西区。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***与被上诉人***、第三人江苏省晋大建设工程有限公司（以下简称晋大公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人向永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初6060号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人是实际施工人，但是却判决案涉工程款不属于上诉人享有是错误的。虽然案涉工程是第三人晋大公司与江苏茂腾针织有限公司（下称茂腾公司）订立合同，但涉案工程全部由***投入并组织施工，第三人晋大公司没有任何投入，只是按工程款1%的比例收取上诉人管理费。根据权利、义务一致原则，实际施工产生的权利、收益也应归实际施工人所有。二、晋大公司出具的书面证明包含权利让与上诉人的意思。晋大公司2017年5月30日出具的书面证明载明案涉工程所有工程款都归上诉人所有，茂腾公司也知道这事实，之前第三人、茂腾公司、上诉人都一直按照双方的约定履行，由上诉人办理结算手续并领取工程款，晋大公司出具的书面证明及各方当事人以往的行为表明工程款的权利事实上归上诉人。三、上诉人作为实际施工人，对案涉工程款享有权利足以阻却法院对案涉工程款的强制执行行为。

被上诉人***辩称，上诉人提供的证据不能证明涉案工程款为其所有，不能排除响水县法院对涉案工程款的执行。原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令在（2017）苏0921执512号执行案件中停止对茂腾公司80万元工程款的执行，同时解除对该款项的冻结措施，并确认原告是该款项的实际权利人；2、诉讼费由被告承担。

一审法院查明，2015年10月28日，茂腾公司与晋大公司签订建设工程施工合同，约定将服装车间发包给晋大公司施工。服装车间更名为纺织车间后，双方又于2016年1月26日签订建设工程施工合同，约定将茂腾公司纺织车间设计图纸范围内的土建、钢结构屋顶全部内容（不含水、电、消防工程、设备基础、排水沟等）发包给晋大公司施工，合同价为6331440元。后双方又就茂腾公司厂区内的市政道路及雨、污水一期工程再次签订建设工程施工合同，约定将上述一期工程发包给晋大公司施工，合同价为500万元。2016年2月1日、5月5日，晋大公司（甲方）与原告***（乙方）分别就车间工程、厂区道路及雨、污排水一期工程签订工程承包合同协议书，约定乙方将承接的上述工程以甲方名义组织施工；以甲方名义签署的施工合同，甲方不得自行增减，乙方在施工过程中自行组织施工，独立核算，乙方直接与茂腾公司办理工程价款的结算、支付手续，甲方予以协助；由乙方按合同总价的1%向甲方支付工程管理费，费用结算于2016年5月26日前支付工程款时一次性支付完毕。同年2月2日，***与***、***分别签订协议书，分别约定将车间工程的瓦工、木工工程分包。同年5月5日，***与***签订协议书，约定将厂区道路、下水道工程清包。为该两项工程，***购买相关建筑材料，并支付相关工人工资。茂腾公司已支付原告***部分工程款，尚有部分工程款未予支付。2017年1月11日，***将11万元交付晋大公司，将管理费结清。

***与***、晋大公司民间借贷暨保证合同纠纷一案，该院于2016年10月20日受理，于2016年11月23日作出（2016）苏0921民初5466号民事判决书，判决被告***偿还***借款本金747500元及利息；晋大公司承担连带偿还责任。因***、晋大公司未履行该院判决书指定的法律义务，***于2017年1月23日申请该院强制执行。2017年4月13日，该院向茂腾公司发出（2017）苏0921执第512号协助执行通知书及（2017）苏0921执第512号民事裁定书，冻结晋大公司在该公司的工程款80万元。***对此提出异议，认为该院冻结的工程款应由其所得，申请撤销本院作出的（2017）苏0921执第512号民事裁定书，并对已冻结的工程款予以解封。

一审法院认为，***因与***、晋大公司民间借贷暨保证合同纠纷一案向该院提起诉讼，进入执行程序后，该院裁定茂腾公司协助冻结被执行人晋大公司名下的工程款项，并无不当；如异议人认为其合法权益受到损害，可通过法律规定的其他程序救济自己的权利，遂于2017年7月21日作出（2017）苏0921执异36号执行裁定书，裁定：驳回案外人***的异议请求。

2017年5月30日，晋大公司就案涉工程款出具书面证明，证明茂腾公司纺织车间及厂区道路、雨污排水工程实际由***个人投资，自行组织施工，在施工中产生的一切相关费用都由***负责，所有工程款都由***所有。

该院认为，***借用第三人晋大公司的资质承建茂腾公司的车间及道路、雨污工程，有其与第三人晋大公司签订的工程承包合同协议书为证，故对其借用晋大公司资质承建茂腾公司工程的主张予以认定，对其实际施工人的身份亦予认定。

本案争议焦点是***是否对茂腾公司享有案涉工程的工程款债权。

首先，就案涉工程与茂腾公司发生合同关系的是第三人晋大公司，并非***；其次，法律规定的实际施工人向发包人主张工程款债权的情形，适用于工程存在转包、违法分包时，而本案并不适用；再次，晋大公司虽出具书面证明认可“所有工程款由***所有”，但***并未提供证据证实并已通过债权转让等法定程序获得案涉工程款债权，故不应认定***享有案涉工程款债权，***可根据合同相对性原则向晋大公司主张债权。遂判决,驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告***负担。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为，一、***是否对涉案的工程款享有债权。二、***能否排除法院对涉案工程款的执行。

本院认为，关于争议焦点一，***是否对涉案的工程款享有债权。1、案涉工程合同关系主体是承包人晋大公司与发包人茂腾公司。根据合同相对性原则，涉案工程款权利人为承包人晋大公司。2、债权转让通知送达债务人后才生效，晋大公司出具书面证明认可“所有工程款由***所有”，该证明不能证实晋大公司已将涉案工程款债权转让给***，且该债权被法院查封、冻结后，晋大公司不能再转让。故林正仪关于其对涉案工程款享有债权的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，***能否排除法院对涉案工程款的执行。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中才适用。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷。***以实际施工人向茂腾公司主张工程款，不能对抗法院对涉案工程款的查封、冻结。***所举证据不能排除人民法院对涉案工程的执行。

综上所述，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员惠玲

二〇一八年五月十五日

书记员***