某某与江苏省盐城监狱、江苏国荣建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2016）苏09民终4889号

上诉人（原审被告）：江苏省盐城监狱，住所地盐城市大丰区大中农场。

法定代表人：***，该监狱监狱长。

委托诉讼代理人：苑发辉，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：胡成红，盐城中盐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月1日生，汉族，个体包工头，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：***，江苏涤非律师事务所律师。

原审被告：江苏国荣建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区学富街学富镇中兴社区振兴路29号。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告：江苏大中农场集团有限公司，住所地盐城市大丰区仙鹤镇鹤西路2号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡成红，盐城中盐律师事务所律师。

上诉人江苏省盐城监狱（以下简称盐城监狱）因与被上诉人***、原审被告江苏国荣建设工程有限公司（以下简称国荣公司）、江苏大中农场集团有限公司（以下简称大中农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016)苏0982民初2073号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

盐城监狱上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、盐城监狱不是案涉工程的发包方，诉讼主体不适格。二、即使盐城监狱是案涉工程的发包方，其也不应当承担给付工程款的法律责任。1.因为***系与国荣公司签订的《防水工程承包合同》，盐城监狱与***不存在直接的合同关系。2.***与国荣公司约定，***是包工包料进行施工，其与国荣公司之间系防水工程分包合同关系，而并非是纯粹的劳务承包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条针对的是劳务承包情形下，为维护农民工权益，解决农民工工资而设定的条款。

***辩称，一、案涉工程在原审法院诉讼的关联案件有多起，关联案件都是以盐城监狱最终承担责任而终结，盐城监狱在关联案件中也认可涉案工程是盐城监狱发包的，在本案中又改变了这一说法，同一工程关于发包人的身份，盐城监狱做了前后矛盾的*述。二、案涉施工合同、安全生产合同、验收证明书中的主体都涉及到盐城监狱、大中农场，说明盐城监狱、大中农场是作为共同的发包人将盐城监狱的公租房工程发包给国荣公司。三、***与国荣公司项目负责人***签订的防水工程承包合同，***对外代表国荣公司，所产生的法律责任。均由国荣公司承担，根据防水承包合同、2014年盐城监狱公租房一期分配明细汇总以及***向国荣公司出具的承诺书，均确认***系盐城监狱公租房1号楼2号楼防水的实际施工人。四、根据法律规定，盐城监狱以及大中农场应当在欠付的工程款中对国荣公司支付***的债务承担连带清偿责任。五、针对盐城监狱提出的***并非纯粹的劳务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并非仅仅是适用纯粹的劳务关系，而且关联案件判决的结果也是盐城监狱承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

国荣公司未到庭、未答辩。

大中农场答辩称，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令国荣公司给付工程款61659元，并承付此款自2016年4月8日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.盐城监狱、大中农场公司在欠付工程款范围内承担给付义务；3.本案的诉讼费用由国荣公司、盐城监狱、大中农场承担。

一审法院认定事实：2012年11月，国荣公司承包盐城监狱公租房（1-1#楼、1-2#楼、2-1#楼、2-2#楼、1#楼、2#楼）工程，就该工程签订《建设工程施工合同》一份，该合同载明：发包人：江苏省盐城监狱，承包人：江苏国荣建设工程有限公司。工程名称：江苏省盐城监狱公租房工程，资金来源自筹，合同工期180天，本工程采用固定单价合同，合同实施过程中综合单价不作调整，合同价款24318620.58元。本工程无预付款，按实际完成单项工程分批分次支付工程款，工程竣工验收合格满一年付工程审计结算价款的75%，工程竣工验收合格满两年付至审计结算价款的98%，质量保修金为工程结算总价的2%，于工程竣工验收合格满五年后结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用外）。按以上进度付款，无任何利息补偿，本工程结算最终以发包人委托的审计单位审计结论为准。发包人不同意承包人分包工程。本项目工程质量缺陷责任和保险责任严格按国家现行规定执行。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。大中农场公司、国荣公司分别在该合同的发包人、承包人一栏加盖印章。该合同的附件3为《工程质量保修书》，载明：“发包人：江苏省盐城监狱，承包人：江苏国荣建设工程有限公司。一、质量保修范围：地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期……本工程质量保修金为工程结算总价的2%。六、其他本工程质量保修书作为施工合同附件，由施工合同发包人承包人双方共同签署。”盐城监狱、国荣公司分别在《工程质量保修书》发包人、承包人一栏加盖印章。此外，盐城监狱作为公租房工程的发包人与国荣公司还签订了《安全生产合同》和《廉政合同》。2012年11月15日，国荣公司向***出具授权委托书，委托***为盐城监狱公租房工程的项目副经理，全面负责盐城监狱公租房工程的一切事宜。2014年3月13日，***以国荣公司（甲方）的名义与***（乙方）签订《防水工程承包合同》一份，约定将公租房1#、2#楼防水工程承包给***施工，工程做法及价款：屋面用沥青卷材，-5度，价32元/㎡，卫生间、阳台，聚氨酯，价28元/㎡，屋面天沟聚氨酯，32元/㎡，总价款约5万元。付款方式：防水工程施工结束，验收合格付清。***完成上述防水工程外，还应国荣公司要求对前期北面4幢公租房的防水工程进行了维修，合计工程价款3000元。2015年1月30日，国荣公司工程负责人***及施工员袁磊向***出具工程确认单一份，载明“1#、2#楼，屋面：559.2×2=1118+30=1148㎡，卫生间、阳台362×2=724㎡，屋顶阳台（屋面天沟）4.3×12=51.6㎡，北边四幢维修费3000元。”该确认单合计工程款61659.20元（***起诉时放弃工程款0.20元）。2015年2月26日，国荣公司法定代表人与***双方书面确认尚欠***防水工程款6万元。2015年2月28日，国荣公司法定代表人***在《2014盐城监狱公租房一期初步结算年终分配计划》表格上签署“同意发放”，同时签名并加盖国荣公司印章，该表格上显示应付***工程款数额为60000元。后***主张工程款未果，于2016年4月8日向一审法院提起诉讼。

一审法院另查明：盐城监狱作为建设单位在竣工验收证明书上加盖印章，确认盐城监狱公租房1-1#楼、1-2#楼、2-1#楼、2-2#楼竣工验收合格的时间均为2013年11月28日，1#楼、2#楼竣工验收合格的时间均为2014年12月26日。在一审法院审理的（2015）大民初字第00651号案件（原告东台市德辉节能建材有限公司诉被告江苏国荣建设工程有限公司、江苏省盐城监狱建设工程施工合同纠纷）中，盐城监狱庭审中自认系公租房工程发包人。2015年3月20日，盐城监狱向一审法院提交《省盐城监狱关于江苏国荣建设工程有限公司在我监工程款被冻结的情况说明》，载明：“大丰市人民法院：贵院近期对我单位公租房一起工程款进行了多次冻结，有关该工程款的情况需要做以下说明：1.根据省住建厅、省监狱管理局联合下达的保障性住房任务，我监实施了公租房一期工程，由江苏国荣建设工程有限公司承建，该工程前四栋楼房已竣工交付使用，最后两栋楼房主体工程已竣工，未验收交付。工程合同价2430万元，已支付工程款1950万元，工程未决算审计，按照合同价尚有480万元工程款未支付，审计后，是否还有480万元不确定，其中包含了工程质保金120万元，未开票税金约40万元，实际可动用工程款只有320万元。截止3月19日，贵院已裁定冻结江苏国荣建设工程有限公司在我监的公租房一期工程款284.158114万元。”盐城监狱、大中农场公司均未举证证明上述欠付工程款已支付。

一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，盐城监狱、大中农场公司作为共同发包人将公租房工程发包给国荣公司，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。国荣公司违反合同约定，将1#楼、2#楼的防水工程分包给不具有施工资质的原告***施工，系违法分包，双方之间签订的《防水工程施工合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因案涉工程已竣工验收合格，***作为实际施工人，其有权参照合同约定向国荣公司主张欠付的工程款及相应的逾期利息损失。***主张欠付工程款的数额为61659元，由于***已与国荣公司于2015年2月26日书面确认欠付工程款数额为6万元，故一审法院对超出部分不予支持。盐城监狱向一审法院提交的情况说明显示，欠付国荣公司工程款的事实存在，盐城监狱、大中农场公司也未举证证明情况说明载明的欠付工程款已结清，故其作为发包人应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。国荣公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、国荣公司给付***工程款6万元，并承付此款自2016年4月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕。二、盐城监狱、大中农场在欠付工程价款范围内对国荣建设工程公司的上述义务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1341元，由****负担36元，国荣公司负担1305元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、盐城监狱是否是案涉工程的发包人；二、盐城监狱是否应当在欠付工程款范围内对国荣公司支付***的6万元工程款承担连带责任。

本院认为：关于争议焦点一，2012年11月国荣公司承建案涉工程并就案涉工程签订《建设工程施工合同》，合同载明发包人系盐城监狱，虽然大中农场在发包人处盖章，但是在《工程质量保修书》、《安全生产合同》和《廉政合同》中盐城监狱均作为发包人签字盖章，且盐城监狱作为建设单位在竣工验收证明书上加盖印章。在一审法院的相关案件中，盐城监狱也自认系案涉公租房工程的发包人，并向一审法院提交了《省盐城监狱关于江苏国荣建设工程有限公司在我监工程款被冻结的情况说明》，就工程款情况作了说明，故一审法院认定盐城监狱系案涉工程的发包人并无不当。

关于争议焦点二，国荣公司违反合同约定将案涉工程1号楼、2号楼的防水工程分包给不具有施工资质的***施工，系违法分包，但工程已经竣工验收合格，***请求参照合同价款支付工程价款，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。***是案涉防水工程的实际施工人，盐城监狱作为发包人，应当在欠付工程款范围内对国荣公司欠付***的工程款承担连带责任。

综上，盐城监狱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1341元，由江苏省盐城监狱负担。

本判决为终审判决。

审判长*东

审判员*杰

代理审判员***

二〇一七年二月二十四日

书记员施凯钰