江苏泰美建设有限公司与宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民事判决书

（2015）***字第00615号

上诉人（一审被告）宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市汴河中路470号。

法定代表人**，该公司经理。

委托代理人***，安徽皖光大律师事务所律师。

委托代理人***，安徽皖光大律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）江苏泰美建设有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路舜淮府第办公楼1-613-617。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人**。该公司职工。

委托代理人***，江苏金和律师事务所律师。

上诉人宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人江苏泰美建设有限公司（以下简称泰美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）***字第0161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人瑞祥公司的委托代理人***，被上诉人泰美公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年4月28日，瑞祥公司与泰美公司签订《桩基工程施工合同》一份，约定瑞祥公司将其承包的”*村镇中电家苑二期”桩基工程分包给泰美公司进行施工。合同的主要内容有”承包方式：包工包料；承包范围：按甲方设计图纸中所有预制砼管桩的桩位以及送桩和可能出现的设计变更所增补的桩数等全部工作量进行打桩施工；承包内容：包括桩机进退场及其装卸、购桩、桩位放样、打桩等工序；工程造价：施工单价：238元／米（不包含检测费用）如管桩材料价格调整按当月造价信息执行补差；付款方式：桩基工程检测合格后90天内付总价款的95％，桩基工程完工后满一年无质量问题余款一次性付清（税金按4.36％由甲方代开发票从工程款中扣除）如施工完毕一个月内甲方不组织验收视为验收合格；违约责任：甲方如不能按照双方约定期限付款，每拖延一月按工程总款项的3％，支付违约金给乙方。如甲方原因造成乙方机械停滞超出7天，甲方付乙方机械停滞费（费用按江苏省现行定额计算）。合同签订后，泰美公司进场施工，2013年7月23日上述工程完工。2013年7月30日，经瑞祥公司确认泰美公司工程量为11989米，其中3#楼3223米、4#楼3202米、5#楼3311米、6#楼2253米。因瑞祥公司未提供配电室导致泰美公司增加150米电览线，瑞祥公司同意结算时按总价另计5000元；另因设计变更，5#楼原桩长15米变更为16米，合同单价调整为261.5元。

2014年5月27日，泰美公司以瑞祥公司、徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司为被告提起本案诉讼，请求：1、瑞祥公司给付工程款2853053.41元（已扣除5%的质保金和4.36%的税金，即：11989米×261.5元／米＋5000元=3140123.5元，3140123.5元×95%×〈1-4.36%〉=2853053.41元）及逾期付款违约金627718.56元（违约金计算方式2989136元×3%／月×7个月=627718.56元）。2、徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。一审审理中，泰美公司撤回对徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司的起诉，原审法院裁定准许泰美公司撤回对徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司的起诉。

原审法院认为：泰美公司与瑞祥公司签订的《桩基工程施工合同》内容清楚、意思表示真实，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。泰美公司作为该施工合同的承包人，如约施工完成了合同内工程，工程量亦已经瑞祥公司确认，现泰美公司依据该施工合同要求瑞祥公司向其支付工程款及逾期付款违约金，依法应予支持。关于工程款数额，泰美公司已完成的3#楼、4#楼、6#楼的工程量合计为8678米，按合同单价238元／米计算，该部分工程款为2065364元；泰美公司已完成的5#楼的工程量为3311米，按调整后的单价261.5元／米计算，该部分工程款为865826.5元；再加瑞祥公司同意结算时按总价另计的5000元，以上工程款数额合计为2936190.5元，扣除5%的质保金146809.53元，扣除4.36%的税金128017.91元，瑞祥公司应向泰美公司支付工程款2661363.06元。关于逾期付款违约金，泰美公司施工的工程于2013年7月23日完工，所完成的工程量也已于2013年7月30日得到瑞祥公司的最终确认，以此时计算，泰美公司要求瑞祥公司按工程总款的3％，向其支付7个月的违约金并不违反合同约定及法律规定；而逾期付款违约金的计算基数，则应以瑞祥公司实际拖欠的工程款总额2936190.5元为准。故，瑞祥公司应支付泰美公司逾期付款违约金616600.01元（2936190.5元×3%×7个月=616600.01元）。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：瑞祥公司于判决生效后十日内向泰美公司支付工程欠款2661363.06元及逾期付款违约金616600.01元。一审案件受理费34646元，由瑞祥公司负担。

瑞祥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定泰美公司完成打桩工程量11989米、5号楼桩基每米按261.5元计算、总价另加5000元没有事实依据。《中电佳苑二期桩基工程量签证单》未加盖瑞祥公司公章，***非瑞祥公司工作人员，***在《中电佳苑二期桩基工程量签证单》上的签字不能代表瑞祥公司。关于桩长变更一事的《施工联系单》未加盖瑞祥公司公章，仅有班**签字，瑞祥公司不予认可。关于单价调整一事的《施工联系单》上仅有班**签字，瑞祥公司不予认可。2、原审法院判决违约金没有法律依据。瑞祥公司与发包人徐州慧文置业有限公司签订合同时，明确约定本工程不得转包，瑞祥公司与泰美公司签订的桩基工程属非法转包，且泰美公司无相应资质，故该合同无效，瑞祥公司不应依据该无效合同的约定向泰美公司支付违约金。3、原审法院裁定准许泰美公司撤回对徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司的起诉，且缺席判决瑞祥公司承担责任，程序违法。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人泰美公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审庭审中，为证明涉案两份《施工联系单》、一份《中电佳苑二期桩基工程量签证单》非瑞祥公司真实意思表示，瑞祥公司提交了江苏省徐州市铜山区公安局**（*）立告字（2014）241号立案告知单复印件、**（*）行罚决字（2014）172号行政处罚决定书复印件。瑞祥公司陈述：**（*）行罚决字（2014）172号行政处罚决定书已经查实***将”徐州中电家苑工程项目部资料专用章”变造为”徐州中电家苑项目部专用章”，故不排除本案中的”徐州中电家苑工程项目部”章也系班**变造所为。泰美公司质证意见：因瑞祥公司提供的是复印件，真实性、合法性无法确认，且该两份证据材料无法达到瑞祥公司的证明目的，因为**（*）行罚决字（2014）172号行政处罚决定书中认定的***变造的章与本案”徐州中电家苑工程项目部”章不是同一枚。泰美公司同时陈述：**（*）行罚决字（2014）172号行政处罚决定书中认定的事实中明确记载，班**是瑞祥公司工作人员，故瑞祥公司认为班**非其工作人员，对班**签名不予认可的理由不能成立。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、瑞祥公司与泰美公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》的效力应如何认定。二、瑞祥公司支付给泰美公司的工程款应如何认定。三、瑞祥公司是否应给付泰美公司逾期付款违约金。四、原审法院审理程序是否合法。

本院认为：

一、关于瑞祥公司与泰美公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》的效力问题。瑞祥公司将其承包的”*村镇中电家苑二期”的土建安装工程中的桩基工程分包给泰美公司进行施工，该行为并不违反法律规定，且泰美公司具有相应的建筑资质，故泰美公司与瑞祥公司于2013年4月28日签订的《桩基工程施工合同》合法有效。瑞祥公司主张该合同系未经发包人同意的转包，应属无效、泰美公司无相应资质，应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于瑞祥公司应支付给泰美公司的工程款如何确定的问题。泰美公司系依据《桩基工程施工合同》、两份《施工联系单》、一份《中电佳苑二期桩基工程量签证单》主张涉案工程款。关于两份《施工联系单》、一份《中电佳苑二期桩基工程量签证单》的真实性的问题。本院认为：1、《中电佳苑二期桩基工程量签证单》、确认5号楼桩基按每米261.5元计算的《施工联系单》上均盖有”徐州中电家苑工程项目部”章及班**签字，瑞祥公司在一、二审审理中均未有足够证据推翻该章的真实性，且该两份单据是对涉案项目工程量的认定及工程量发生变化后对单价所作的相应的调整，故应认可该项目部章对上述事项所作确定的有效性。至于瑞祥公司所提的班**非其工作人员，对班**签名不予认可的问题。在瑞祥公司无法推翻”徐州中电家苑工程项目部”章真实性的情况下，瑞祥公司仅以班**签名不能代表其公司为由，否认该两份单据的真实性，其理由不能成立。2、总价另加5000元的《施工联系单》上仅有班**签字，瑞祥公司对该单据真实性不予认可。本院认为，由于发生在先的确认5号楼桩基按每米261.5元计算的《施工联系单》上班**的签字与项目部盖章行为同时发生，且该《施工联系单》涉及的金额为5000元，综合全案，可以认定泰美公司有理由相信班**有权代表涉案项目部对该《施工联系单》所涉事项签字确认。综上，在瑞祥公司无足够证据推翻上述两份《施工联系单》、一份《中电佳苑二期桩基工程量签证单》真实性的情况下，原审法院依据《桩基工程施工合同》、两份《施工联系单》、一份《中电佳苑二期桩基工程量签证单》计算本案工程款并无不当。

三、关于瑞祥公司应否给付泰美公司逾期付款违约金的问题。由于涉案《桩基工程施工合同》合法有效，泰美公司依据该合同约定主张逾期付款违约金由事实和法律依据。瑞祥公司认为其不应给付逾期付款违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、至于原审审理程序是否合法的问题。首先，依据合同相对性原则，泰美公司向分包人瑞祥公司主张涉案工程款符合法律规定。泰美公司有权一并以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，该权利并不影响泰美公司仅向分包人主张工程款的权利。原审法院依申请准许泰美公司撤回对徐州慧文置业有限公司、江苏正润置业有限公司的起诉并无不当。其次，原审法院在向瑞祥公司住所地邮寄送达传票未果后，电话联系瑞祥公司法定代表人**，并根据**提供的地址再次邮寄送达传票亦被退回后，再次电话联系**告知当面送达事宜，**表示可以与其委托代理人***联系，但瑞祥公司未能提供相应授权委托手续。原审法院在无法送达的情况下公告送达，并在公告送达后开庭审理并不违反法律规定，瑞祥公司在公告送达后无正当理由未到庭，原审法院作出缺席判决并无不当。

综上，瑞祥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34646元，由上诉人宿州市瑞祥建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长施建红

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年一月二十五日

书记员***