江苏鑫润国际物流有限公司、江苏图腾建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终769号

上诉人（原审被告）：江苏鑫润国际物流有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港区石化产业园横十四路。

法定代表人：严秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏图腾建设有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区黄海路南万佳装饰城1幢4033-N、4035-N。

法定代表人：许卫华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史开敏，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。

上诉人江苏鑫润国际物流有限公司（以下简称鑫润物流公司）因与被上诉人江苏图腾建设有限公司（以下简称图腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫润物流公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由图腾公司负担。事实和理由：1.图腾公司对工程款肢解结算主张没有合同依据，且不符合工程款结算的商业惯例。按照施工合同的约定，工程为固定单价合同，固定单价合同应当依据完成的实际工作量决算合同总价。无论是书面合同约定项下的办公楼和车间工程，还是同期施工过程中变更增加的附属工程和零星工程，都属于同一主体工程，具有结算意义上的整体性。虽然设计图纸中并不包含附属工程和零星工程，但是因为附属工程和零星工程对主体工程的配套性质以及没有另外签订书面合同，故应按同一整体予以处理。2.鑫润物流公司于2015年11月至2020年8月28日期间已向图腾公司支付工程款8949602.75元，无证据显示不包含附属工程和零星工程。一审法院认为该工程款支付的是办公楼、生产车间合同项下的工程款没有依据，也没有对应的事实行为节点或总数额吻合推定为办公楼车间工程款。事实上，附属工程和零星工程与办公楼车间工程都是于2016年9月竣工并交付使用，双方并未书面约定附属工程和零星工程工程款另行支付，而图腾公司未部分实施的造价达200余万元。3.附属工程和办公楼车间工程是同时期施工和竣工，因此在结算时应采取同一结口径。办公楼车间工程预算报价1400万，约定和计算总价为980万元，下浮率为28%。附属工程在固定单价结算以后，应当同比下浮28%。4.图腾公司将附属工程作为独立工程主张工程款应当已超过诉讼时效。附属工程于2016年9月早已竣工并交付使用，图腾公司声称已付工程款不包含附属工程款，零星工程结算时也未一并结算或讨论附属工程款，图腾公司也没有能够提供证据证明该部分工程款诉讼时效中断情形的存在。5.—审法院认为附属工程和零星工程施工合同合法有效是错误的。一审庭审中对附属工程和零星工程的合法性并没有进行审查。在事实没有查清的基础上，贸然以合法建筑物委托鉴定和进行工程款结算，并进而认定违约责任，属于事实不清。

图腾公司辩称，1.图腾公司一审主张的门卫等附属工程是独立于案涉建设工程施工合同施工项目之外的工程，可以单独结算。图腾公司为避免诉累，尽早实现债权，先行撤回对合同范围内工程款的主张，是对自己权利的处分。2.鑫润物流公司已支付的工程款均属于合同项下办公楼和车间的工程款，不包含门卫等附属工程和零星工程，因为直至一审开庭，鑫润物流公司均认为图腾公司施工的附属工程为免费代建，所以其此前支付款项时意思表示必然是支付合同项上办公楼和车间的工程款，不可能是附属工程和零星工程的工程款。图腾公司也认可其支付的款项为合同项下工程的工程款。3.一审工程造价鉴定程序合法，结论合理，一审法院予以采纳是正确的，双方并未约定下浮率。4.图腾公司一审主张的工程款因一直未进行结算，故不存在诉讼时效问题。5.附属工程及零星工程已交由图腾公司实际完成施工，因双方并未约定结算价，故一审法院依据司法鉴定意见判决鑫润物流公司支付工程款及逾期付款利息符合法律规定。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

图腾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫润物流公司给付图腾公司工程款210万元，并承担此款自2018年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.本案诉讼费用由鑫润物流公司承担。后变更为：1.判令鑫润物流公司给付图腾公司工程款906186.07元，并承担此款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.本案鉴定费1万元、诉讼费用由鑫润物流公司承担。

一审法院经审理查明，2015年5月1日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，约定由图腾公司承建鑫润物流公司办公楼及生产车间工程。工程承包范围为按图纸及合同约定的内容（群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，该表载明工程项目为：单位工程名称：办公楼，建设规模：土建、安装，建筑面积：6731.1㎡，结构形式：框架，层数：一层，合同价格630万元，开工日期：2015年6月8日，竣工日期：2015年12月31日。生产车间：土建、安装，建筑面积2936.15㎡，结构形式：排架，层数：六层，合同价格：350万元，开工日期：2015年6月8日，竣工日期：2015年12月31日）；合同工期为2015年6月8日至12月31日，总日历天数207天；合同价款为980万元（办公楼630万元、生产车间350万元）；价格形式为固定单价合同；进度款支付节点为桩基进场付50万元、二层结构封顶付100万元、主体结构封顶付200万元，竣工验收一周内付100万元、竣工验收当年底付100万元、竣工验收之日起满一年付200万元、竣工验收之日起满二年一次性结清全部尾款。合同同时还约定了双方其他权利义务内容。工程于2016年9月29日经竣工验收合格并交付使用。鑫润物流公司在2015年11月至2020年8月28日期间已向图腾公司支付施工合同项下工程款8949602.75元。施工过程中，图腾公司又应鑫润物流公司要求在上述合同约定的施工范围外增加施工门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池等工程。增加的工程亦于2016年9月一并竣工并交付使用。2020年11月12日，鑫润物流公司法定代表人严秀就案涉工程范围外增加的泵房、鱼塘配套设施等零星工程工程款与图腾公司予以结算并签字确认为25万元。此后，因双方就案涉施工合同范围内工程款的结算支付以及上述零星工程、图腾公司所主张的施工合同范围外门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池工程的结算支付发生纠纷，图腾公司遂向法院提起诉讼。

一审另查明，本案在诉讼中，图腾公司就其所建案涉施工合同工程项目以外的门卫（2座）、厕所、化粪池（2座）、消防水池工程的工程造价申请司法鉴定。经一审法院委托，江苏建安工程管理咨询有限公司于2021年9月6日作出建安鉴价[2021]4号江苏鑫润国际物流有限公司门卫（2座）、厕所、化粪池（2座）、消防水池工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“1、2座门卫工程双方无争议项目鉴定造价为：358995.92元；双方有争议项目（室内套装门、电线等）鉴定造价为4229.45元。2、厕所工程鉴定造价为：182409.19元。3、2座化粪池工程鉴定造价为：37054.74元。4、双方对消防水池底板钢筋和内隔池壁数量有争议，按图腾公司提交的施工说明，消防水池工程鉴定造价为：83906.25元；按鑫润物流公司质证异议，消防水池工程鉴定造价为：77726.22元。”图腾公司为此向江苏建安工程管理咨询有限公司支付了鉴定费用1万元。

一审又查明，案涉《建设工程施工合同》的施工图纸设计单位天辰公司负责案涉该合同施工图纸设计的人员向一审法院反映，双方当事人均未向该设计单位申请编制竣工验收图纸，鑫润物流公司的办公楼、生产车间工程施工图纸的设计时间先于门卫室、厕所等工程施工图纸。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、图腾公司所主张的零星工程与门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池工程是否为独立于案涉《建设工程施工合同》施工项目内容范围外的工程；二、图腾公司所主张的案涉工程款数额应否予以认定。关于争议焦点一，一审法院认为，鉴于案涉《建设工程施工合同》约定的工程承包范围为按图纸及合同约定的内容（群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，而该一览表中所载工程承包范围并不包含上述工程，结合鑫润物流公司自认案涉零星工程系案涉《建设工程施工合同》施工项目范围以外的工程，且鑫润物流公司的办公楼、生产车间工程施工图纸的设计时间先于门卫室、厕所等工程施工图纸的情形，应予认定图腾公司所主张的零星工程与门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池工程系独立于案涉《建设工程施工合同》施工项目内容范围外的工程。双方当事人在案涉《建设工程施工合同》施工项目内容范围外口头达成的上述工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。在上述工程已经由图腾公司完成施工，并交由鑫润物流公司使用的情形下，鑫润物流公司应当及时与图腾公司结算并支付该部分工程款。鑫润物流公司作为案涉工程施工合同的当事人未全面履行自己的合同义务，已构成履行合同违约，应依法承担相应的违约责任。关于争议焦点二，一审法院认为，就图腾公司所主张的门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池工程的工程造价鉴定意见，鑫润物流公司对此未能提交证据对该意见认定的工程款造价数额加以推翻，且鉴定方法符合相应的建筑行业规范，加之图腾公司对该鉴定意见争议项的主张予以放弃，故对该工程造价鉴定意见的证据之合法性、真实性、关联性予以认定，并作为确定图腾公司所主张的门卫室（2座）工程、厕所、化粪池（2座）和消防水池工程造价的依据使用。结合鑫润物流公司对案涉零星工程款的确认，一审法院认定图腾公司所主张的案涉工程款数额为：25万元﹢656186.07元﹦906186.07元。经审核，图腾公司关于利息的主张，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。鑫润物流公司关于案涉工程的结算应参照执行施工合同约定的下浮率计算方法，以及图腾公司已丧失本案诉讼时效的辩称无相关事实与法律依据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、鑫润物流公司给付图腾公司工程款人民币906186.07元，并承担此款自2020年12月4日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于判决生效后15日内履行。二、诉讼保全费5000元由鑫润物流公司负担，于判决生效后15日内直接向图腾公司支付。如果未按判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12862元，由鑫润物流公司负担（退还图腾公司预交的25435元）。鑫润物流公司于判决生效之日起15日内将其应负担的案件受理费12862元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行股份有限公司大丰支行、收款账号：62×××25。鉴定费1万元，由鑫润物流公司负担，于判决生效之日起15日内直接向图腾公司支付。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫润物流公司提交了已付款明细及相应凭证，证明其累计已付工程款8949602.75元，已付工程款中并不排除零星工程和附属工程。图腾公司质证意见为，对付款金额无异议，其中有部分已经载明支付的系办公楼和车间的工程款。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方均认可案涉附属工程、零星工程系《建设工程施工合同》施工项目范围以外的工程，且办公楼、生产车间工程施工图纸的设计时间先于门卫室、厕所等工程施工图纸，故零星工程与附属工程系独立的工程。双方就上述工程达成的口头施工合同系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。在上述工程已经完成施工并交付使用的情形下，图腾公司有权要求鑫润物流公司就该部分工程款进行结算并支付该部分工程款。

关于图腾公司能否单独主张零星工程与附属工程的工程价款问题。首先，双方均认可案涉附属工程、零星工程系《建设工程施工合同》施工项目范围以外的工程，且办公楼、生产车间工程施工图纸的设计时间先于门卫室、厕所等工程施工图纸，故零星工程与附属工程系独立的工程。其次，鑫润物流公司向图腾公司支付的890余万元工程款并未超过双方就办公楼、生产车间工程约定的工程价款，如鑫润物流公司认为存在超付情形，可另行主张。最后，案涉零星工程与附属工程双方系口头约定，对于约定的内容双方陈述不一，鑫润物流公司主张图腾公司系无偿施工，如按照其该陈述，则其之前所支付的890余万元款项中则不包含零星工程与附属工程价款。综上，图腾公司在本案中单独主张零星工程与附属工程的工程价款并无不当。

关于案涉零星工程与附属工程的工程价款应如何认定的问题。首先，鑫润物流公司主张图腾公司系无偿施工，但图腾公司不予认可，鑫润物流公司亦未提交充分证据予以证明，故对其该上诉理由不予采信。其次，鑫润物流公司还主张零星工程与附属工程价款应参照办公楼、生产车间的报价和最终合同价的下浮比例进行下浮，因两个工程系相互独立的工程，图腾公司对鑫润物流公司主张亦不予认可，故其该上诉理由亦不成立。

关于图腾公司主张零星工程与附属工程是否超过诉讼时效的问题，经审查，双方未就案涉零星工程与附属工程进行结算，亦未约定上述工程款项的支付时间，故鑫润物流公司认为图腾公司主张案涉工程价款超过诉讼时效没有法律依据。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12862元，由上诉人江苏鑫润国际物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年三月二十一日

法官助理　葛　君

书 记 员　成以琴