***、***等与江苏华章建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏04民终973号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月2日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：李一夫，江苏恒韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐建勇，江苏恒韵律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月26日生，汉族，住淮安市楚州区。

委托诉讼代理人：李一夫，江苏恒韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐建勇，江苏恒韵律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：陈猛，男，1981年8月13日生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：李一夫，江苏恒韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐建勇，江苏恒韵律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：张鹤军，男，1981年9月6日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：李一夫，江苏恒韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐建勇，江苏恒韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华章建设工程有限公司，住所地常州市芦墅广景苑10幢三层。

法定代表人：程耀忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张峥，江苏华东律师事务所实习律师。

上诉人***、***、陈猛、张鹤军因与被上诉人江苏华章建设工程有限公司（以下简称华章公司）劳务合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、陈猛、张鹤军上诉请求：撤销一审判决，依法改判华章公司支付350400元。事实和理由：马尚年并未承包涉案工程，仅是华章公司的项目负责人。涉案工程的包干价为658000元，而华章公司仅支付80000元，明显未足额支付人工和材料款。现其四人是要求华章公司支付劳务报酬和垫付款，并非依据2016年6月22日的协议要求支付工程余款。2016年6月22日协议的内容极不公平，该协议约定双方3：7分配也不是凭空得来。另外，向发包方催要工程款是华章公司的义务。

华章公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.其公司没有聘请***、***、陈猛、张鹤军施工，相互间没有雇佣关系，无需支付劳务报酬和垫付款项。2.对***、***、陈猛、张鹤军是否受马尚年雇佣，是否垫资等均不清楚。3.如***、***、陈猛、张鹤军确受马尚年雇佣，也应向马尚年主张权利。4.2016年6月22日所签订的协议是附条件的协议，现该附条件尚未成就。

***、***、陈猛、张鹤军向一审法院起诉请求：要求华章公司支付劳务报酬和垫付材料款350400元，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年6月21日，马尚年作为华章公司的委托代理人与南京汇金生物技术装备有限公司（以下简称汇金公司）签订1份《职工餐厅、宿舍装饰施工合同》，约定：由华章公司承接汇金公司的职工餐厅、宿舍室内装修工程，建筑面积为1180平方米，工程造价为包干价658000元；华章公司指派马尚年为代表，负责履行合同；商定总工期为35天；合同签订后次日华章公司进场施工，工程结束验收合格汇金公司支付给华章公司合同金额30%的工程款；年底支付合同金额的30%进度款，春节后二个月内付合同金额的30%进度款，剩余10%自竣工之日起质量保修期2年无息付清。合同签订后，华章公司将该工程承包给马尚年负责具体实施。2016年6月22日，华章公司（作为甲方）与作为乙方的***（代表***、***、陈猛、张鹤军四人）签订1份协议，载明：甲方于2015年6月21日与汇金公司签订的食堂、宿舍装修合同，该项目由马尚年承包，自2015年8月工程竣工后至今马尚年已无法联系，据了解该工程由马尚年聘用***负责购买材料、组织人员施工完成，因马尚年失联，甲、乙双方就结算问题协商一致如下：1、该项目包干价为658000元，项目完工后汇金公司已支付给甲方工程款22万元，乙方四人已从甲方处领得8万元；2、因汇金公司目前情况不太正常中，濒临倒闭，甲方同意乙方以甲方名义提起诉讼，追索工程余款；3、因诉讼支出的诉讼费和律师费，由乙方承担，但是工程余款如果通过诉讼追回，则可按实从中先行支付，余下部分的诉讼追回款，按照甲方30%、乙方70%的比例分配。华章公司在甲方栏加盖公章，***在乙方栏签名确认。

原审审理过程中，华章认可：汇金公司的餐厅、宿舍装修工程系以华章公司名义承接后由马尚年筹措资金、组织人员承包实施的，华章公司并未投入资金；据了解，***、***、陈猛、张鹤军确实参与了该装饰装修工程的施工；项目完工后，汇金公司已支付给工程款22万元；马尚年自2015年8月已失联；因马尚年失联，***、***、陈猛、张鹤军多次到华章公司主张马尚年拖欠的工资及借款，自述欠***工资4万元及马尚年向***的借款27.5万元、欠陈猛工资4万元、张鹤军工资5万元、***工资3万元。华章公司考虑***、***、陈猛、张鹤军的实际困难，在无法向马尚年核实的情况下，先行各支付2万元工资。同时，考虑到汇金公司濒临破产，为及早追回欠付的工程款，故于2016年6月22日与***订立上述协议，同意***以华章公司的名义向汇金公司提起民事诉讼，并对通过诉讼程序追回的工程款约定了分成比例，但并非认可华章公司欠***、***、陈猛、张鹤军相应的工资及借款；现***、***、陈猛、张鹤军并未提供由马尚年签名确认的工资结算单据，其主张马尚年结欠其工资没有事实依据；至于***主张马尚年欠其垫付的材料款及人工工资27.5万元，也与其在2016年6月到华章公司陈述马尚年欠其借款27.5万元的事实相矛盾，马尚年个人的借款不能与工程款混为一谈；即使2016年6月22日的协议成立，因协议约定如果工程余款通过诉讼途径追回，在扣除诉讼费和律师费后，可按比例分成，现***、***、陈猛、张鹤军并未通过诉讼追回工程余款，故分成的条件尚未成就，请求驳回***、***、陈猛、张鹤军的诉讼请求。***、***、陈猛、张鹤军则认为：汇金公司的餐厅、食堂装饰装修工程系华章公司承接，并由马尚年承包。其四人受马尚年聘用并完成了上述工程。现其四人的工资及材料垫付款等未结清，华章公司在2016年6月22日的协议中对此事实也予以了确认，华章公司理应支付。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***、***、陈猛、张鹤军提供的两份证据能够证明华章公司承接了汇金公司的装饰装修工程并由马尚年承包建设，双方于2016年6月22日签订的协议也能够证明华章公司认可上述工程由***、***、陈猛、张鹤军实际施工，但***、***、陈猛、张鹤军并未能提供经华章公司或马尚年签名确认的结欠工资或垫付材料款的证据。该协议中约定华章公司同意***、***、陈猛、张鹤军以华章公司名义向汇金公司提起诉讼追索工程余款，并对通过诉讼追回的工程余款约定在扣除诉讼费、律师费后按华章公司30%、***、***、陈猛、张鹤军70%的比例分成，该约定并非华章公司认可欠***、***、陈猛、张鹤军工程余款70%的承诺，而是一种附条件的合同。即使该合同成立，目前履行该条款的条件并未成就，***、***、陈猛、张鹤军无权据此条款直接起诉华章公司。因马尚年现下落不明，相关事实也无法进一步查明。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回***、***、陈猛、张鹤军要求华章公司支付劳务报酬和垫付材料款350400元的诉讼请求。案件受理费6556元、保全费2370元，共计8926元，由***、***、陈猛、张鹤军承担。

二审中，针对原审判决确认事实部分，***、***、陈猛、张鹤军认为：马尚年是涉案工程的负责人，不是承包人。各方当事人对原审确认的其余事实均无异议，本院依法对原审判决确认事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。

二审中，华章公司陈述：涉案工程是马尚年承接的。其公司与马尚年间无书面合同。其公司与马尚年口头约定，马尚年以华章公司名义签订涉案装饰装修合同，并负责出资、施工，且只需交纳税金。其公司就涉案合同仅是帮忙，不收取任何好处。

二审中，***、***、陈猛、张鹤军陈述：***受雇于马尚年，对涉案工程总负责，工资4万元。在施工工程中，***垫付此案料款20多万元，人工工资7元多元；***承包了涉案工程水电部分的劳务，价款是3万元；陈猛承包了涉案工程的砌墙部分，价款是40800元，已收取800元；张鹤军承包了涉案工程油漆部分，价款约是51000元；以上均未形成任何书面材料。

二审中，法庭要求双方在限定的时间内提供马尚年的下落，但双方均未能提供。

本院认为，***、***、陈猛、张鹤军要求华章公司支付款项，而华章公司对此并不认可，故***、***、陈猛、张鹤军应对要求华章公司支付款项的法律依据及金额负举证义务。***、***、陈猛、张鹤军未能提供任何涉案工程的雇佣、施工、结算等材料，更未能提供马尚年的下落，应负举证不能的法律后果。需要说明的是，双方于2016年6月22日签订的协议仅涉及华章公司同意***、***、陈猛、张鹤军以其公司名义向汇金公司主张权利和追索到的款项如何分配等内容，并未涉及双方当事人间的权利义务。

综上所述，上诉人***、***、陈猛、张鹤军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6556元，由上诉人***、***、陈猛、张鹤军负担。

本判决为终审判决。

审判长　丁　飞

审判员　许　轲

审判员　董　维

二〇一七年四月十四日

书记员　徐琳钰