***与夏小中、江苏华章建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏04民终2121号

上诉人（原审被告）：夏小中。

委托诉讼代理人：卢军，常州市钟楼区中直法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：郑丹茹，江苏玄博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华章建设工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区芦墅广景苑10幢三层。

法定代表人：程耀忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张建平，该公司副总经理。

上诉人夏小中因与被上诉人***、江苏华章建设工程有限公司（以下简称华章公司）劳务合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

夏小中上诉请求：撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。事实和理由：一、一审的审理查明与被上诉人***的诉称和庭审陈述完全不符。一审法院在审理中未按照***的诉请进行事实的查明，将不依当事人申请而调查取得的证据不公开质证，诱导当事人证词，不归纳争议焦点，不围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等问题进行，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条第二款、第二百二十六条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定，应予纠正。二、本案当事人主体资格没有查明。一审查明如下事实：黄勇作为乙方之一与青岛伟业房地产集团公司作为甲方签订《安徽宣城风情街外墙干挂砂岩工程承包换房协议》。该事实是否与本案有关？如有关，青岛伟业房地产集团公司、黄勇是否具有本案的主体资格，而一审没有查明。一审还查明程耀忠作为施工单位安徽丰利达建设有限公司负责人签署了《宣城商业街外墙干挂石材结算汇总表》的事实。该事实是否与本案有关？如有关，安徽丰利达建设有限公司、程耀忠是否具有本案的主体资格，而一审没有查明。***起诉的被告是上诉人和华章公司，上诉人和华章公司是否具有本案的主体资格，而一审没有查明。***在庭审中陈述，其是一家人去干活的，包括本人、父亲、妻子、孩子、姐夫。如果有证据证明***陈述属实，***是否具有本案的主体资格，而一审没有查明。三、本案案件性质没有查明。***起诉的案由是追索劳动报酬纠纷，传票的案由也是追索劳动报酬纠纷，庭审也按追索劳动报酬纠纷审理。因此，主张劳务报酬的适格主体是***以及***的父亲、妻子、孩子、姐夫，而不单单是***，且追索劳动报酬纠纷是列在第三级案由劳动合同纠纷项下，应该先经劳动争议仲裁程序。而在本案判决时却变成了劳务合同纠纷，劳务（雇佣）合同纠纷的前提是劳务合同关系的成立。但通篇判决都没有劳务合同成立的表述和证据，所以，本案案件性质没有查明。四、本案民事权利义务没有查明。一审没有查明黄勇、程耀忠、安徽丰利达建设有限公司在本案中的权利义务。***起诉华章公司和上诉人，华章公司和上诉人应该对***承担哪些民事义务，应该享受哪些民事权利，一审没有查明。五、一审否定上诉人的抗辩理由没有查明的事实。上诉人在庭审中陈述：涉案工程是上诉人从许理想处承揽，然后转包给了张尚华，张尚华又将部分工程给了***。为防止张尚华卷款而发生拖欠农民工工资情形的发生，所以将工资款直接付给了实际施工人。工程结束后，上诉人已经和张尚华结清了全部工程款，张尚华也已经付清了***的全部工资。但一审审理查明中称：上诉人从黄勇处承揽了部分大理石干挂工程。2014年1月24日，张尚华出具给***一份书面材料，上诉人在该书面材料上签字确认。在这里，上诉人要向二审法院郑重提出，经向张尚华核实，张尚华根本没有在2014年1月24日出具给***什么书面材料。在一审庭审中，上诉人将张尚华的联系电话提交给了法庭核实，但一审判决回避了这一事实。事实上，2014年1月正值阴历年底，上诉人和张尚华进行结算，上诉人对张尚华亲笔书写的未结算工作量和价格没有认可，所以写了“线条有疑问待算”7个字并签名和日期“2014年元月23日”。如果按照***的陈述，“2012年工程结束，经结算应支付***劳务报酬427921元，上诉人一直不肯签字，在***的再三要求下，上诉人才于2014年1月23日在结算单上签字确认”。那么，根据***的陈述，上诉人2014年1月23日签字的结算单应该在2012年形成，并由***书写才符合常理，怎么会是由张尚华书写呢？张尚华书写的结算单怎么会是***的结算单呢？按照谁主张谁举证的原则，***应该请张尚华出庭作证，证明该结算单是上诉人和***存在劳务关系而形成的，而一审法院竟要上诉人对与***毫无关系的结算单举证，完全违反证据规则。按照***的说法，程耀忠说让***去找上诉人，如果上诉人同意签字，程耀忠就愿意支付剩余的钱，但是上诉人签过字之后，程耀忠又不愿意把剩下的90000多元钱付给***。那么，上诉人已经签字，***应该去找程耀忠，怎么又编造出情节来起诉华章公司和上诉人呢？还有张尚华书写的结算单上没有注明未付多少钱，即***所称的“剩余的钱”，怎么上诉人和张尚华的结算单变成了上诉人与***的债务了呢？这在逻辑上根本讲不通。退一万步讲，即使按照一审认定的工程款是427921元，按照***称“按照80%结算”，那427921元×80%=342336.8元。第一年付了60%即342336.8元×60%=205402.08元，之后又付了100000元，342336.8元-205402.08元-100000元=36934.72元，怎么一审认定“具有高度的可能性”要上诉人再支付93081元呢？六、一审认定上诉人为清偿债务主体没有法律依据。本案一审判决的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定。但本案的诉争是债的发生，即基于一定的民事法律事实，民事主体之间形成债的关系。***所诉被告为上诉人和华章公司，一审认定上诉人和被上诉人形成债的关系，认定华章公司与被上诉人没有债的关系，必须有法律依据。一审在债的关系没有认定清楚的情况下，直接引用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条判决是错误的，应予纠正。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

华章公司辩称，一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：一、夏小中、华章公司支付***劳务报酬93081元，并承担至自2014年1月23日起按同期银行同类贷款基准利率计算至判决生效之日的利息约2000元；二、夏小中、华章公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年1月15日，黄勇（作为乙方之一）与青岛伟业房地产集团公司（作为甲方）签订了《安徽宣城风情街外墙干挂砂岩工程承包换房协议》一份，约定：甲方将安徽宣城风情街（仁和时代广场）外墙干挂砂岩工程承包给乙方施工。夏小中从黄勇处承揽了部分大理石干挂工程。2014年5月6日，程耀忠作为施工单位安徽丰利达建设有限公司负责人签署了《宣城商业街外墙干挂石材结算汇总表》。2014年1月24日，张尚华出具给***一份书面材料，注明：“3#楼线条1505米*35元=52675元、平方3408平方米*63=214704元；2#楼线条680米*35元=23800元、平方1837平方米*66元=121242元；窗25个*620元=15500元，总计427921元”。夏小中在该书面材料上签字确认，注明“线条有疑问待算”。

一审另查明，程耀忠于2014年1月28日通过农业银行向***转账100000元。夏小中分别于2012年5月31日、2013年2月4日、2013年2月7日、2013年7月22日通过中国农业银行江阴墴土支行、武进郑陆办事处、中国农业银行江阴墴土支行、中国农业银行江阴墴土支行向***支付4950元、49900元、49900元、10000元，共计114750元；2012年1月20日，夏国中通过中国农业银行常州分行向***转存70000元；2012年4月21日，高燕芬通过中国农业银行常州分行向***转存10000元。***因催要劳务报酬未果，诉至法院要求判如所请。

上述事实有各方庭审陈述与自认、《安徽宣城风情街外墙干挂砂岩工程承包换房协议》、《宣城商业街外墙干挂石材结算汇总表》、银行交易明细及存款凭条、流水报表等证据予以证实。

一审庭审中，夏小中陈述：夏小中承揽了涉诉工程的部分大理石干挂工程后转包给了张尚华，大理石干挂工程主要有两部分，外立面上安装钢结构与在钢结构上挂板材，因张尚华挂板材的人手不够需要再添些人，所以张尚华叫***下面的四五个工人做挂板材的活，具体工作量由张尚华和夏小中结算，为防止拖欠农民工工资情况的发生，张尚华要付给农民工的工资款，大部分由夏小中直接支付给班组长即***，没有出现拖欠农民工工资的情况发生，据向张尚华了解，张尚华和***的工程款已经结清；夏小中总共支付***近400000元；夏小中和夏国中是兄弟关系，高燕芬是夏小中的寄亲（即高燕芬的女儿认夏小中为干爹）。

程耀忠陈述：在结算汇总表上作为施工单位负责人签字的原因是受夏小中的委托才会在这份安徽公司的协议上面签字；程耀忠和夏小中是朋友关系，还有其他生意合作，给***汇款100000元，是为了帮夏小中垫付生意的款项。

***陈述：我是一家人去干活的，包括本人、父亲、妻子、孩子、姐夫；夏小中的朋友委托***去干活，干活之前***是直接和夏小中联系的。按照工程量的80%结算，第一年夏小中付了60%，但是完工之后就只有程耀忠支付的100000元；在2014年底程耀忠叫***一家人到市政府去要钱，如果不去一分钱也不给***，工程合同签的一共是3000多万，但是去年年底一分钱也没有给***；找程耀忠，但是程耀忠说让***去找夏小中，如果夏小中同意签字，程耀忠就愿意支付剩余的钱，但是夏小中签过字之后，程耀忠又不愿意把剩下的90000多元钱付给***；***表示除收到前文所述的程耀忠支付的100000元、夏小中支付的194750元以及2012年1月21日、3月31日、9月14日、10月20日分别通过中国农业银行武进郑陆办事处、中国农业银行常州三河口支行、中国农业银行武进郑陆办事处、中国农业银行常州三河口支行收到夏小中支付的10000元、5000元、10000元、5000元，共计324750元外，没有收到其他款项，夏小中一直是通过银行汇款支付的；***并明确按照劳务关系起诉要求夏小中、华章公司支付劳务报酬。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，***为证明其与夏小中存在劳务关系，其提供了夏小中签字确认的包括工作量、单价及总价款等具有结算性质的书面材料、夏小中向***支付报酬的银行交易记录等证据，与夏小中认可的确实向***支付过工资、夏小中也承包了涉诉工程的大理石干挂工程等事实相互印证。法院认为***主张的上述待证事实的存在具有高度可能性，法院依法予以确认。***要求按照劳务关系起诉主张夏小中支付劳务报酬于法有据。关于劳务报酬的数额，夏小中签字确认的书面材料已明确载明总计为427921元，其虽注明“线条有疑问待算”，但审理中没有提供任何证据对此予以说明，法院依法认定劳务报酬款总计为427921元。夏小中虽辩称其已支付近400000元，但是没有提供任何证据证明，而***认可夏小中已经通过银行转账支付了324750元，现***主张劳务报酬93081元系其对自己权利的处分，法院予以确认。故夏小中应当支付***劳务报酬款93081元。因夏小中自2014年1月后一直未向***付清上述款项，故***要求夏小中支付上述款项至判决生效之日的利息2000元，不违反法律规定，法院予以支持。***没有提供证据证明其与华章公司存在劳务关系，也没有提供证据证明华章公司承包了涉诉工程。故***要求华章公司支付劳务报酬于法无据，法院不予支持。因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、夏小中于本判决生效之日起十日内支付***劳务报酬93081元及该款至判决生效之日的利息2000元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2177元（***已预交），由夏小中负担并于本判决生效之日起十日内直接给付***。

二审中，上诉人夏小中向本院提交如下证据：1、张尚华于2015年8月22日所写的说明，内容为：“宣城市仁和时代广场外立面石材干挂工程***带领工人所施工部分工程款已全部结清”，证明张尚华与***之间的工程款已全部结清。2、中国工商银行的转账单，证明上诉人委托程耀忠于2014年1月28日分别向张尚华转账30万元、向***转账10万元，履行完了上诉人和张尚华对账约定的40万元工程款。被上诉人***质证认为，对于证据1的真实性有异议，是否是张尚华出具有异议，因为张尚华从头至尾没有出现过，根据证据规则应当让张尚华出庭，至于上面签字是否是张尚华所签，无法确认。对于证据2中30万元的汇款与本案无关，10万元我方是认可的。被上诉人华章公司质证认为，对上诉人二审提交的证据均没有异议。

二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，一、结合调取的相关协议及各方当事人的陈述，一审法院认定的被上诉人***提供劳务的涉案工程的承发包、分包等事实并无不当。虽然一审法院认定的该事实与被上诉人***的陈述有所出入，但并不矛盾，因为***在一审中回答法院就涉案工程情况的询问时也陈述“我只认识夏小中和程耀忠，其他的我不知道，我只是打工的”。二、***一审诉讼请求所指向的义务主体为夏小中和华章公司，而非其他主体，故一审法院无需对黄勇等在涉案工程中的权利义务情况进行审查。三、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，一审法院立案时将案由确定为追索劳动报酬纠纷，后在审理过程中，被上诉人***明确其是依据劳务关系起诉，一审法院再结合双方举证、质证后所认定的事实，变更案由为劳务合同纠纷，并无不当。四、本案中，被上诉人***在涉案工程中提供了劳务，完成了相应工作任务，并提供了夏小中签名的具有结算劳务报酬性质的书面清单，再结合劳务报酬的支付情况，一审法院认定夏小中与***之间存在劳务合同关系，证据更为充分。而夏小中所陈述的***与张尚华之间存在劳务关系及***一审中所提供的书面清单系其与张尚华之间结算的抗辩，首先，现未有任何证据证明张尚华向***支付过劳务报酬；其次，夏小中也未就其与张尚华之间的结算情况进行举证或说明，以印证其所解释的直接向***支付劳务报酬的原由（即其是代张尚华向***支付劳务报酬）；第三，夏小中向张尚华、***二人的付款金额之和已远超上述书面清单中载明的金额；故一审对夏小中的上述抗辩未予采纳，并无不妥。五、结合双方举证及陈述，一审法院认定“张尚华出具给原告一份书面材料”的时间为“2014年1月24日”，并无依据。六、二审中，就一审陈述的“按照工程量的80%结算”的含义，被上诉人***解释称“先结算80%，剩余20%压在那里，等工程结束后年底全部结清，但是第一年只付了60%”，并非夏小中上诉所称的其向***支付劳务报酬是按“427921×0.8”予以计算。

综上所述，一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2177元，由上诉人夏小中负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　丁　飞

代理审判员　张　玺

代理审判员　刘岳庆

二〇一六年九月十八日

书　记　员　汪芫朗