**与***、江苏和鼎建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终129号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1963年5月30日出生，汉族，住沛县。 委托诉讼代理人：***，江苏好佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1973年2月4日出生，汉族，住沛县。 委托诉讼代理人：***，江苏翰公律师事务所律师。 原审被告：江苏和鼎建设工程有限公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧。 法定代表人：时可，总经理。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告江苏和鼎建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，查明案件事实后依法改判被上诉人返还上诉人超额支付的工程款178928.37及利息30781.07元，合计：209709.44元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由： 1.2011年11月26日，上诉人与被上诉人签订**花园二期施工承包合同书，双方对工程项目、工期、质量、价格及违约责任等进行了约定。经计算，截至2019年2月26日，在未扣除管理费的前提下，上诉人欠付工程款71658.48元及利息50971.01元。按照双方约定，管理费按工程价款的1%支付，且一审庭审中，双方确认项目工地五大员均系上诉人聘请并支付工资等费用，上诉人负责工地项目现场施工管理并同时组织验收，被上诉人应向上诉人交纳管理费62896.58元。综上，截至2019年2月26日，上诉人欠付二期工程款8761.9元及利息50971.01元，合计59732.91元。原审法院认定截至2017年6月9日二期欠付工程款71658.48元及利息74928.1元是错误的。 2.2014年10月10日，上诉人与被上诉人签订**花园三期施工承包合同书，双方对工程项目、工期、质量、价格及违约责任等进行了约定。经计算，截至2019年2月26日，在未扣除管理费的前提下，上诉人超额支付工程款153410.56元。一审庭审中，双方确认项目工地五大员均系上诉人聘请并支付工资等费用，上诉人负责工地项目现场施工管理并同时组织验收，按照双方约定，管理费为工程价款的2%，即116031.79元(5801589.44元*2%)。截至2019年2月26日，两项费用合计，上诉人超额支付工程款269442.35元。 综上，截至2019年2月26日，上诉人二期、三期合计超额支付工程款209709.44元。 ***辩称，1.上诉人关于利息计算和三期工程款超额支付是不存在的，因为双方除涉诉4栋楼之外，还有其它建设工程项目，由于被上诉人所打的收据不够规范，造成一些收据与本次涉案四栋楼有出入。2.双方因均不具备施工主体资格，故所签建设工程合同系无效合同，上诉人主张管理费没有依据。综上所述，**的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回**的上诉，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、要求**给付工程款1048441元，利息1451782.1元（10#、14#楼工程款利息暂计算至2017年6月9日，20#、24#楼利息暂计算至2019年2月26日，之后利息计算至给付之日），合计2500223.1元；二、诉讼费、保全费由**承担。 **向一审法院提出反诉请求：１、请求依法判决***返还**多支付的工程款1330200元，支付违约金356000元，合计1686200元；２、反诉诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实如下：2011年11月26日，**作为甲方，***作为乙方，签订《**花园二期工程施工承包合同书》，约定甲方以包工包料形式将**花园二期10#、14#楼工程承包给乙方（建筑面积暂定8065㎡，最终以实际结算为准，10#楼暂定面积4610㎡，14#暂定面积3455㎡）；承包范围为10#、14#两栋楼施工图全部内容（不含门窗）；本工程最终定价850元/㎡（不含门窗）；开工日期2011年12月1日，竣工日期2012年8月1日；基础验收合格，标准层一层封顶后，支付工程总价的20%，标准层三层封顶后，支付工程总价的15%，主体封顶合格后，支付总价的20%，分户验收合格后，支付到总价的95%，余款在一年保修期满后一次付清，每次支付进度款时，由甲方代扣6%税费，多退少补；乙方同意挂靠甲方指定的施工企业，并支付1%的挂靠费（施工资料由乙方自行负责，按照挂靠企业统一要求），主体封顶后先支付一半，竣工验收后再支付另一半；乙方在开工前须每栋楼缴纳保证金10万元，车库层封顶后，甲方退还10万元；甲方未按约付款，需向乙方支付3%的月利息补偿金等。 2011年12月，***支付给****花园二期10#、14#楼工程履约保证金20万元。 2014年10月10日，双方又签订《**花园三期工程施工承包合同书》，约定甲方**花园三期工程20#、24#楼建设工程分包给乙方，总面积5960㎡，两栋楼具体面积均暂定为2980㎡；承包范围为施工图全部内容；承包方式为包工、包料、包资料；本工程最终定价1100元/㎡(不含门窗工程项目)，包括挂靠费2%，建筑税6.5%（暂定，最终以税务局实际收费为准）、检测费7元/㎡（暂定，以质监站签订的合同价格为准）、施工用电1.5元/度，均由甲方代缴，从乙方每次支付工程款中扣除；开工日期2014年10月8日，竣工日期2015年7月8日；乙方在开工前须每栋楼缴纳保证金10万元，车库层封顶后退还保证金；基础验收合格后，付工程总价的10%，标准层三层封顶后，支付工程总价的25%，主体封顶验收合格后，支付工程款的20%，内外粉结束后，支付工程款的20%，竣工验收合格后，支付到总价的85%，余款作为质保金，在一年保修期满后，如无质量问题和维修责任一次性付清，每次节点付款时，甲方将6.5%的发票税率相应扣除；乙方同意挂靠甲方指定的施工企业，并支付2%的挂靠费（施工资料由乙方自行负责，按照挂靠企业统一要求），主体封顶后先支付一半，竣工验收后再支付另一半；结算时，以图纸面积为准；甲方如未按约付款，需向乙方支付应付款3%的月利息补偿金；如果不能按期完成，每迟延一天扣罚乙方5000元等。 **花园二期10#、14#楼于2014年4月13日住宅工程质量分户验收合格。**花园三期工程于2016年6月28日竣工验收合格。现涉案4栋楼已上房入住。 涉案工程施工图载明，10#楼总建筑面积4667㎡，14#楼总建筑面积3495㎡，20#、24#楼总建筑面积均为2980㎡。 在施工过程中，涉案工程存在设计变更。经**申请，一审法院委*****工程造价咨询有限公司对涉案4栋楼变更及未施工项目造价进行鉴定。江***工程造价咨询有限公司于2020年8月28日出具***鉴字【2020】166号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为445369.23元，其中二期10#、14#楼为111739.79元，三期20#、24#楼为333629.44元。**支出鉴定费2万元。 **已支付***10#、14#楼工程款及履约保证金共计6418000元，已支付***20#、24#楼工程款共计5955000元。双方一致确认，**垫付二期工程电费12万元、三期工程电费44000元；二期工程检测费6.5元/㎡，三期工程检测费7元/㎡；税费按5.46%计算。 **与和鼎公司一致确认，**所承包的**花园三期工程，系从和鼎公司处分包，和鼎公司未承包**花园二期工程。和鼎公司已付清**工程款。 一审法院认为：***系不具备施工资质的个人，故***与**之间的施工合同违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并已投入使用，***有权参照施工合同约定主张工程款。 一、关于工程款数额。 ***与**之间的施工合同约定，**花园二期10#、14#楼工程的工程量，以实际结算为准，三期20#、24#结算时以图纸面积为准。涉案工程施工图载明，10#楼总建筑面积4667㎡，14#楼总建筑面积3495㎡，20#、24#楼总建筑面积均为2980㎡，双方均未提供证据证明施工过程中施工图建筑面积存在设计变更，或***未按设计面积施工，且二期工程相关验收资料载明的面积亦与图纸面积一致，故一审法院对上述图纸面积予以确认。***的工程款总额为13493700元（4667㎡×850元/㎡+3495㎡×850元/㎡+2980㎡×1100元/㎡×2）。 ***主张10#楼按4810㎡、14#楼按3607㎡，20#及24#楼均按3103.895㎡，**主张上述4栋楼图纸中阳台面积按一半计算，均缺乏相应的依据，一审法院不予采纳。 二、关于应付款时间。 二期施工合同约定，分户验收合格后，支付到总价的95%，余款在一年保修期满后一次付清。涉案二期10#、14#楼于2014年4月13日住宅工程质量分户验收合格，故**应于2014年4月13日前支付二期工程款至6590815元【（4667㎡×850元/㎡+3495㎡×850元/㎡）×95%】，于2015年4月13日前付清。 三期施工合同约定，竣工验收合格后，支付到总价的85%，余款作为质保金，在一年保修期满后，如无质量问题和维修责任一次性付清。涉案三期20#、24#楼工程于2016年6月28日竣工验收合格，故**应于2016年6月28日前支付工程款至5572600元（2980㎡×1100元/㎡×2×85%），于2017年6月28日前付清。 三、关于欠款数额。 1、二期10#、14#楼。 二期10#、14#楼总工程款为6937700元（4667㎡×850元/㎡+3495㎡×850元/㎡），其中应扣除变更及未施工部分111739.79元、电费12万元、检测费53053元（4667㎡×6.5元/㎡+3495㎡×6.5元/㎡）、税费363248.73元【（6937700元-111739.79元-12万元-53053元）×5.46%】，***实际应得的工程款总额为6289658.48元。 **已付***二期10#、14#楼工程款共计6218000元（6418000元-20万元履约保证金），但**支付的工程款中有部分工程款属于逾期付款，应当计算逾期付款利息。二期施工合同约定逾期付款利息按月利率3%计算，因该施工合同无效，故关于利息的约定亦无效，***主***按月利率2%计算，不予支持，利息应按同期银行贷款利率计算。鉴于***出具的收款凭证中载明所收款项为工程款，故**的付款应先冲抵工程款，再冲抵利息。经计算，截至2017年6月9日，**欠付***二期10#、14#楼工程款71658.48元、利息74928.1元。 2、三期20#、24#楼。 三期20#、24#楼总工程款为6556000元（2980㎡×1100元/㎡×2），其中应扣除变更及未施工部分333629.44元、电费44000元、检测费41720元（2980㎡×7元/㎡×2）、税费335061.12元【（6556000元-333629.44元-44000元-41720元）×5.46%】，***实际应得的工程款总额为5801589.44元。 **已付***三期20#、24#楼工程款共计5955000元，但**支付的工程款中有部分工程款属于逾期付款，应当计算逾期付款利息。三期施工合同约定逾期付款利息按月利率3%计算，因该施工合同无效，故关于利息的约定亦无效，***主***按月利率2%计算，不予支持，利息应按同期银行贷款利率计算。鉴于***出具的收款凭证中载明所收款项为工程款，故**的付款应先冲抵工程款，再冲抵利息。经计算，截至2018年12月4日，**欠付***三期20#、24#楼工程款利息49252.13元，2018年12月5日**支付给***15万元工程款后，即已超额支付53410.56元，2019年2月26日，**又支付给***工程款10万元。 **欠付***的工程款及利息，与**超额支付给***的工程款及利息相互冲抵后，经计算，**尚欠***工程款利息47121.18元。 **与和鼎公司一致确认，和鼎公司已付清**工程款，故和鼎公司对***的工程款利息不承担责任。 四、关于逾期完工违约金。 三期施工合同约定，如果不能按期完成，每迟延一天扣罚乙方5000元，但该施工合同系无效合同，关于逾期完工违约责任的约定亦无效，故**要求***支付逾期完工的违约金，无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、**于判决生效后十日内支付***工程款利息47121.18元；二、驳回***其他诉讼请求及**的反诉请求。案件受理费26802元、保全费5000元，合计31802元，由***负担31203元，由**负担599元。反诉案件受理费9988元、鉴定费20000元，合计29988元，由**负担16293元（含鉴定费9427元），由***负担13695元（含鉴定费10573元）。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人主张扣除管理费应否予以支持。2、上诉人是否拖欠被上诉人工程款；如拖欠，金额如何确定。 本院认为： 一、关于**主张扣除管理费应否予以支持的问题。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**与***签订的《**花园二期施工承包合同书》第七款约定“乙方（***）同意挂靠甲方（**）指定的施工企业，并支付1%挂靠费”；双方签订的《**花园三期施工承包合同书》第八款约定“乙方（***）同意挂靠甲方（**）指定的施工企业，并支付2%挂靠费”。二审庭审中，**主张***按照约定挂靠于其指定的和鼎公司下属项目部，但并未提供证据予以证明。且**与和鼎公司一致确认，和鼎公司并未承包**花园二期10#、14#楼工程，并已付清**三期工程的工程款。故对于**要求扣除管理费的主张不予支持。 二、关于**是否拖欠被上诉人工程款；如拖欠，金额如何确定的问题。 二审庭审中，对于一审认定的**花园二期工程欠付工程款本金、**花园三期工程欠付工程款本金及利息，双方均无异议。上诉人**认为一审法院对于二期10#、14#楼工程款的利息计算不当，经查，一审法院按付款时间及约定期限、同期银行贷款利率分段计算的方式并无不妥。综合全案事实，**已付清***工程款本金，仅拖欠利息47121.18元。一审法院判令**付清利息，本院予以维持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5152元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　苏　团 审 判 员　　*** 二〇二一年三月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　赵　莹