徐州帝尊建设有限公司与徐州万木房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏03民终5963号

上诉人（原审被告）：徐州万木房地产开发有限公司。

法定代表人：温儒光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州帝尊建设有限公司。

法定代表人：孟凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董振龙，江苏盛仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董浩然，江苏盛仪律师事务所律师。

上诉人徐州万木房地产开发有限公司（以下简称万木公司）因与被上诉人徐州帝尊建设有限公司（以下简***尊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万木公司法定代表人温儒光及委托诉讼代理人王嗣江，被上诉人帝尊公司的委托诉讼代理人董振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人万木公司上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人承担本案诉讼费及律师代理费。事实及理由：1.被上诉人没有按照约定和法定的义务全面履行施工质、量及施工进度等义务，原审法院没有认定相应的法律事实。2.涉案工程至今还未按图施工，没有竣工，更没有竣工验收，属于工程延误，而不是顺延，被上诉人应当承担违约金。3.涉案工程至今仍有部分工程没有施工、竣工，工程质量不能确定。4.涉案工程至今没有提交竣工验收报告，也没有竣工日期，原审法院认定实际竣工验收没有依据。5.合同约定的包死价为590万元，但其诉请支付5073008元；合同内容也不含零星工程，零星工程与本案的590万元工程并非同一法律关系，应当另行提起竣工验收。6.被上诉人未依法、按约、按图规定施工，上诉人不应支付工程款及利息。7.上诉人未按照合同约定、图纸及法律法规施工，不应享有优先受偿权。8.涉案工程至上诉之日止，被上诉人仍未按合同约定施工，上诉人不应承担律师费及诉讼费。

被上诉人帝尊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，涉案承包合同及补充协议对工程范围、价款等作出了明确的约定，被上诉人按照上诉人的要求及合同约定全面履行了合同义务，且被上诉人已按照建筑行业要求将涉案全部验收资料交予上诉人，但上诉人并未进一步组织验收、竣工备案；其次，零星工程是与涉案合同工程相关联的附属工程，而且该部分已施工完毕，工程款数额明确，故上诉人应一并支付。

帝尊公司向一审法院起诉请求：1.判令万木公司支付工程款5073008元，并赔偿其利息损失；2.判令万木公司支付帝尊公司质保金30万元并按照同期银行贷款利率支付利息损失；3.确认帝尊公司对万木公司开发的福慧苑A#、B#楼房屋在欠付工程款本金5073008元的限额内享有优先受偿权；4.万木公司承担律师代理费80000元；5.万木公司承担该案案件受理费用。

一审法院认定事实:帝尊公司为自然人控股有限公司，经营范围为土木建筑工程、市政工程、园林绿化工程、装饰装潢工程、防腐保温工程、玻璃幕墙工程、钢结构工程施工、水暖管道安装等。

万木公司为自然人独资有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售、建筑材料、家具、日用品、五金交电等。

2011年6月28日，万木公司以出让的方式取得了位于铜山区房村镇镇区4480.5平方米的土地使用权，土地用途为商业、住宅。同年11月9日，万木公司取得了福慧苑B#楼的建设工程规划许可证。2012年4月12日，万木公司取得了福慧苑A#楼建筑工程施工许可证。2014年3月10日，万木公司取得了福慧苑小区建设用地规划许可证。

2013年7月15日，帝尊公司与万木公司签订了《福慧苑A、B楼建设工程施工合同》。合同约定工程名称福慧苑A#、B#楼工程，工程地点徐州市铜山区房村镇，工程承包范围：图纸设计编号11020-1、2全部内容。本工程采取包工期、包质量、包材料、包安全方式，由承包人施工总承包。合同价款金额伍佰玖拾万元整人民币（￥5900000.00元）。开工日期2013年7月16日，竣工日期2013年11月26日。工程质量标准为GB50300-2001合格。万木公司作为发包人在合同上盖章，法定代表人温儒光签字。帝尊公司作为承包人在合同上盖章，法定代表人孟凯在合同签字。合同第二部分通用条款中第26条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第32条关于竣工验收部分条款中约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33条关于竣工结算部分约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息损失。合同专用条款约定监理单位委派的监理工程师为邵明刚，发包人派驻的工程师为张开云。本合同采用固定价，由施工单位自理。

合同签订当日，双方又签订《补充协议》一份，协议约定：一、工程范围：施工图纸设计的三层以上的工程施工及施工图纸设计的1、2、3层尚未完工的工程施工。外墙做法改为保温板，水泥砂浆刷外墙涂料。施工图纸内甩项的调整如下：1、室内卫生间洁具取消，预留洞、预埋管道照做；2、太阳能购买及安装取消，预留洞、预埋管道及一切埋件照做；3、室内卫生间瓷砖、踢脚线镶贴取消；4、楼地面找平做；5、内墙为毛墙水泥墙面。二、付款计划：合同签订后，万木公司付定金5万元；帝尊公司人员机械进场开工，万木公司付款45万元，帝尊公司收到上述50万元，必须完成四层屋面浇筑完毕；帝尊公司完成五层屋面浇筑，万木公司付款40万元；完成六层浇筑，万木公司付款40万元；一、二、三层填充墙完成，付款70万元；四、五、六层填充墙完成，付款70万元；一、二、三层内外粉完成，付款70万元；四、五、六层内外粉完成，付款80万元；全部门窗安装完毕，付款80万元；全部工程竣工验收合格，付款60万元；剩余30万元作为质保金，全部工程竣工验收结束之日满一年后10日内付清。三、违约责任：工程逾期，帝尊公司按照每天3‰承担违约金，质量不合格造成工期延误承担逾期完工的违约责任。万木公司逾期支付工程款，帝尊公司有权停工，工期顺延，由此停工造成的损失，由万木公司承担。四、违约方承担对方的诉讼或者仲裁的律师代理费用。

施工合同及补充协议签订后，帝尊公司入场进行施工，万木公司未能按照补充协议约定的进度给付工程款，导致工程停工。

2014年7月3日双方签订《福慧苑工程复工合同书》，约定万木公司自愿将工程的B楼1-6层（除已销售的两户），按照建筑面积，以2000元每平方的价格折抵给帝尊公司所有，万木公司负责办理房屋产权证书等，帝尊公司保证于2014年9月1日前完成全部工程并交付验收使用。复工协议签订后，帝尊公司继续进场施工。

2014年12月12日，双方签订了《房村福慧苑零星工程合同》一份，约定零星工程的具体施工内容为水泥路面、地坪、下水管道以及绿化地面等项目。施工方式为包工包料，总价款为326000元。

2014年12月28日，帝尊公司取得房村福慧苑小区A#、B#楼附属工程签证单，签证单注明：根据甲乙双方2014年12月12日签订的合同，乙方于2012年12月7日开工，2014年12月24日竣工，并验收合格交付使用，附工程量清单及图纸。监理公司徐州市五星建设项目管理有限公司在签证单上签字认可。

2014年12月26日，帝尊公司制作完成并向万木公司递交了书面的《建设工程报验材料》，内容包括《工序质量报验单》、《室内地面墙面、顶棚抹灰、门窗工程质量分户验收记录表》、《室内空间尺寸、护栏、玻璃质量分户验收记录表》、《防水工程、公共部位分户验收质量记录表》、《安装工程分户验收质量记录表》、《住宅工程质量分户验收汇总表》、《住宅工程质量分户验收合格证》等竣工验收材料。万木公司派驻工程师张开云在上述《建设工程报验材料》签字。同日，徐州市五星建设项目管理有限公司审查后，在上述验收材料上盖章予以确认。

2016年6月1日，万木公司提出对徐州铜山区福慧苑小区A、B楼未施工部分工程进行造价鉴定。2016年12月19日，徐州市建设工程监理有限公司出具司法鉴定报告书，认定未施工项目的鉴定工程造价为452290.35元，其中土建部分工程造价391580.45元，安装部分工程造价为60709.9元。

因在施工过程中，应万木公司要求将福慧苑小区A、B楼外墙全部变更为真石漆外墙面。2016年8月11日，帝尊公司申请对福慧苑小区A、B楼外墙真石漆与外墙涂料造价的差价进行鉴定。2016年12月19日，徐州市建设工程监理有限公司出具司法鉴定报告书，认定外墙饰面的工程量为5943.1平方米，外墙真石漆的综合单价为75元每平方，外墙涂料的综合单价为28.27元每平方，二者工程造价的价差为304442.02元。

庭审中，双方协商后共同确认，福慧苑小区帝尊公司负责施工工程的工程款为固定价590万元；万木公司供应材料款77.5万元；附属工程价款31万元；玻璃门变更为卷帘门增加价款6万元；帝尊公司已经收到万木公司支付的工程款57万元。

一审法院经审查认为，该案争议的焦点为：1.涉案工程日期顺延的违约责任应当由谁承担；2.涉案工程是否存在工程质量问题；3.该工程实际竣工验收的具体日期；4.万木公司尚欠的工程款的具体数额；5.应付工程款的给付时间；6.帝尊公司是否享有涉案工程价款优先受偿权；7.万木公司应否承担帝尊公司支出的律师费。

该院认为，帝尊公司与万木公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《房村福慧苑零星工程合同》、《房村镇福慧苑工程复工合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制规定，应认定为合法有效，合同双方应按照合同约定全面履行各自的义务。

关于该工程日期顺延的违约责任问题。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。本案中，双方在合同中亦明确约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。双方在合同中约定福慧苑小区工程的竣工日期为2013年11月26日，但万木公司未能按照双方《补充协议》中约定的付款计划支付工程款，帝尊公司有权依据合同约定停止施工。2014年7月3日经协商后双方签订《福慧苑工程复工合同书》，但是万木公司仍未能按照该合同约定交付房屋并办理相关手续的义务，导致施工工期顺延，应当承担工期顺延的违约责任。因此，帝尊公司对工期顺延的问题无过错，不应当承担违约责任。

关于该工程的质量问题。该院认为，建设工程经发包人验收合格或者未经验收，但发包人擅自投入使用的，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求少支付工程价款的，该主张不能成立。但在建设工程的合理使用寿命内，仍应对地基基础工程和主体结构质量问题承担民事责任。该案中，涉案工程已经施工完毕，各个分部工程已经经过万木公司派驻现场施工的工程师张开云和万木公司委托的监理单位验收，认可其质量合格，应视为涉案工程全部质量合格。因此，万木公司以涉案工程存在质量问题，拒绝支付工程价款，无事实和法律依据。

关于该工程实际竣工验收的日期问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。该案中，帝尊公司施工完毕后，于2014年12月26日向万木公司的派驻工程师张开云提交了验收资料，并经帝尊公司委托的监理公司徐州市五星建设项目管理有限公司盖章确认。双方在施工合同中约定，“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。因万木公司不组织竣工验收，视为其对竣工验收报告的认可，帝尊公司提交竣工验收材料之日即为竣工日期。因此，该院认为，涉案工程的实际竣工日期为2014年12月26日。

关于万木公司尚欠的工程款的具体数额问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该案中，帝尊公司负责施工的工程款包括：双方于2013年7月15日签订的《建设工程施工合同》中约定工程固定价为590万元；外墙涂料变更为真石漆施工增加的价款为304442.02元；玻璃门变更为卷帘门增加的价款6万元；附加零星工程合同的价款31万元。以上款项合计为6574442.02元。其中，依法应当扣减的项目包括：经鉴定后确认的帝尊公司未完成的工程价款为452290.35元；万木公司已付的工程款57万元；万木公司供应的材料款77.5万。因此，可以确认万木公司尚欠帝尊公司的工程款数额为4777151.67元。

关于应付工程款的给付时间问题。最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一是工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。该案中，帝尊公司向万木公司提交竣工结算文件的日期为2014年12月26日，该日期亦为涉案工程的实际竣工日期。双方在施工合同第33条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程价款，因此万木公司给付工程价款的最后日期应为2015年1月23日。又因双方在《建设工程施工合同》中约定工程质保金为30万元，并约定于全部工程完成竣工验收结束之日满一年的10日内付清，该质保期届满日期为2016年1月5日，故万木公司应当于2016年1月5日前付清该质保金。

关于工程款利息问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款利率计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该案中，合同中约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息损失”。故帝尊公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算其利息损失，不违反相关法律规定，依法予以准许。

关于建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该案中，涉案工程的实际竣工日期为2014年12月26日，故帝尊公司有权自该日期起六个月内行使优先受偿权。帝尊公司于2015年6月19日起诉至本院，主张涉案工程优先受偿权，帝尊公司行使优先受偿权的日期在工程竣工之日起6个月期限内，故其要求对涉案工程的折价或拍卖款享有优先受偿权，符合法律规定，依法予以支持。

关于万木公司应否承担律师费的问题。该案中，双方在《补充协议》第六条明确“违约方承担对方的诉讼或仲裁的律师代理费用。”该约定系双方当事人真实意思表示，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。该案中，万木公司未能按照约定支付工程款，属于根本违约，应当承担相应的违约责任，帝尊公司有权要求万木公司承担为此支出的律师费。帝尊公司起诉要求万木公司承担律师费8万元，但是其提供的律师收费发票及《委托代理合同》等证据证明其支出的律师费为4万元，其余款项未能提供证据予以证实，待其实际发生后另行主张。因此，帝尊公司请求判令万木公司给付其已经支出的律师4万元，具有事实和法律依据，依法予以支持。

综上，一审法院判决：一、徐州万木房地产开发有限公司于判决生效后十日内向徐州帝尊建设有限公司支付工程款本金4777151.67元及利息损失（利息损失的计算方法为：以本金4477151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2015年1月24日计算至2016年1月5日；以本金4777151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2016年1月6日计算至欠款付清之日止）；二、徐州帝尊建设有限公司在徐州万木房地产开发有限公司欠付工程款4777151.67元范围内，有权对徐州万木房地产开发有限公司开发的铜山区房村镇福慧苑小区A#、B#楼的房屋折价或拍卖后所得价款优先受偿；三、徐州万木房地产开发有限公司于判决生效后十日内向徐州帝尊建设有限公司支付律师代理费40000元。

本案争议焦点为：上诉人以被上诉人至今没有完成合同约定的工程量为由主张其不应支付工程款及利息、不应承担律师费、被上诉人存在工期延误的违约行为、工程存在质量问题、被上诉人不应享有优先受偿权能否成立。

本案在审理过程中，上诉人提供：1.照片十张，证明：被上诉人于2017年12月1日晚将被其非法焊接、控制的福慧苑A座101至115号的门面房卷帘门全部打开，试图毁灭其非法、长期控制、也从未交付涉案工程的证据。2.徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初4982号民事裁定书一份，在此案卷宗中，相关材料显示被上诉人收取了宋铁的房款。证明：被上诉人早在2015年以前就已经实际非法占有使用、非法销售B座的房屋，并且非法获得利益。3.2018年1月10日（2016）苏0312民初4982号之一民事裁定书一份，证明：该裁定书明确表述涉案房屋尚未经过政府部门竣工验收，该事实认定否定了本案一审判决的竣工认定，另外结合大量的证据也能证明涉案工程尚未竣工、也未完工的事实。

被上诉人质证意见：1.对十张照片的真实性认可，但对其关联性不予认可。这十张照片显示的焊门及打开的事实属实，但是并不能推翻被上诉人于竣工后已将工程交付给上诉人的事实。焊门的情况是在交付以后、直至起诉保全后，为了防止出现上诉人擅自出售房屋所采取的措施，即使能够完全认定，也最多是一种侵权行为，否认不了被上诉人交付工程的事实。2.对于证据二裁定书的真实性予以认可，但是不能证明上诉人所要证明的内容。宋铁购房是事实，当时是在双方签订以房抵款的补充协议时，在上诉人同意的情况下，为了回拢资金、减缓压力，所以预定出售给宋铁。这套房子就是上诉人当时抵给被上诉人的房子之一，张开云将钥匙交给了我们，我们又给了宋铁。3.对证据三裁定书的真实性予以认可，但是裁定书称“房屋尚未经过政府部门竣工验收”，该政府部门的竣工验收是依据相关行政规范，由开发商申请和组织相关的部门进行的行政意义上的验收，与被上诉人履行合同义务将施工完毕、符合合同约定的质量标准的房屋交付给上诉人，上诉人对该房屋的质量符合双方的约定进行认可的验收，不是一个概念。所以这份裁定不能证明上诉人的证明目的。

被上诉人提供商品房买卖合同两份及照片二十四张，证明：涉案工程经竣工验收后，由被上诉人交付给上诉人，上诉人将房屋对外出售，以及买房人向上诉人交款并实际入住房屋的客观事实。

上诉人质证意见：1.对于商品房买卖合同的真实性予以认可，但对于该证据与竣工验收的关联性不予认可，被上诉人未完工也未竣工，更没有交付。商品房买卖合同只能证明上诉人依照商品房预售许可，与买受人订立了合同，并不能证明该涉案工程已经完工并竣工验收。2.照片无法对应简单装修的房屋就是被上诉人提供的商品房买卖合同所指向的房屋。就入住而言，主体施工阶段，人员也可以入住，与竣工验收、交付，以及被上诉人未竣工没有任何关系。装修的房子是上诉人原来销售的，但是钥匙不是上诉人给的，上诉人也没有通知他们上房。

本案二审期间查明案件事实与一审查明案件事实一致。另查明，万木公司作为甲方、帝尊公司作为乙方签订的《房村镇福慧苑工程复工合同书》约定：1.依据《合同法》相关条款规定，甲方自愿将本项工程B楼1-6层（去除已销售两户：B楼最南头三层、六层各一小户房屋）房屋，按照建筑面积2000元每平方米折抵给乙方施工队负责人孟召进作为本小区施工合同的工程款余款。本小区施工合同的工程款余额由双方按照已经签订的合同结算确定。合同签订并经公证机关公证后，上述房产归孟召进所有，孟召进依法享有房屋所有权，有权对其占有、使用、收益、处理，甲方无权处理上述房产。2.甲方负责B楼各分户办理房屋所有权证、土地使用证等有关产权证件，应当由开发公司负担的费用由甲方负担，由购房户负担的费用由乙方负担。甲方负责给B楼各购房户办理独立水表、独立进户配电箱，保证水通、电通，并承担费用。为保证本条款的履行，甲方用本项工程B楼南部地皮（南北长11米，东西宽30米）担保办理房屋证件，如甲方不予办理或办理的产权证件不齐全，孟召进有权销售、使用此地皮。3.A楼、B楼未完成的合同约定工程量，乙方自筹资金，选购优质材料，按照原合同要求，确保验收合格。4.本合同书签订并经公证机关公证后三日内，乙方务必进场，乙方使用的材料、成品、半成品须有合格证及复试报告，否则甲方指令停工整改，乙方承担停工期间造成的一切损失，因甲方原则导致工程无法进行施工的，甲方应补偿乙方停工期间的费用。

二审期间，被上诉人对其主张的利息放弃了部分诉讼请求。

本院认为，一、上诉人以被上诉人至今没有完成合同约定的工程量为由主张其不应支付工程款及利息、不应承担律师费、被上诉人存在工期延误的违约行为、工程存在质量问题、被上诉人不应享有优先受偿权，该主张不能成立。

首先，二审期间，上诉人明确回答本院被上诉人未施工范围包含在分户验收的范围内，而对被上诉人没有施工的部分，上诉人现场委派监督管理施工的工程师张开云并未提出异议，反而在分户验收记录表上签字，且上诉人实际销售的涉案工程的部分房屋已经交付业主使用，故能够认定上诉人对被上诉人无需就剩余工程继续施工已予认可，上诉人以此为由拒绝支付工程款，有违诚信，不应支持。

其次，上诉人虽然否认张开云的签字行为，但张开云受上诉人委派对被上诉人施工进行监督管理，对现场施工进度最为了解，其签字行为能够证明上诉人不再要求被上诉人继续施工，上诉人予以否认，应当提供足以反驳的证据，而上诉人就此并未提供证据证明。

再次，上诉人否认工程实际交付使用，但被上诉人已提供商品房销售合同及照片证明上诉人销售的部分房产已经交付业主装修使用的事实，而上诉人对此没有合理解释。上诉人提供的照片虽然证明了被上诉人曾有针对部分门面房焊门的事实，但焊门时间不明、具体原因不明，故该证据不足以推翻被上诉人提供的证据、证明其观点；上诉人提供民事裁定书及相关材料证明被上诉人出售房屋，但该出售行为系基于双方当时以房抵款的协议，亦不能证明被上诉人未向上诉人交付工程。故本院对涉案工程已经交付使用的事实予以认定。

最后，上诉人提供（2016）苏0312民初4982号之一民事裁定书证明涉案工程未经竣工验收，但对此事实，被上诉人并不否认，其主张的事实是上诉人不配合组织竣工验收，从而要求上诉人承担视同竣工验收的法律后果，与该裁定书中所称竣工验收并非同一概念，故该证据并不能支持上诉人的主张。

综上，涉案工程虽未按照合同约定内容完工，但由于系经上诉人同意且上诉人已接受交付，故被上诉人主张工程款应予支持。上诉人以被上诉人至今没有完成合同约定的工程量为由主张被上诉人存在工期延误的的违约行为、工程存在质量问题、不应支付工程款及利息、被上诉人不应享有优先受偿权等，因无事实依据，本院不予支持。

二、二审期间，被上诉人放弃部分诉讼请求，主张从2015年6月19日起计算剩余工程款4477151.67元的利息，不违反法律规定，应予以支持。

（一）对福慧苑主体工程的施工建设，双方先后签订《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《房村镇福慧苑工程复工合同书》进行了约定，在《建筑工程施工合同》、《补充协议》中，虽然约定工程款（除质保金外）的最后支付时间是竣工验收结束，但后来的《房村镇福慧苑工程复工合同书》中约定的工程款支付方式是用本工程B楼1—6层部分房屋折价抵给被上诉人施工队负责人作为工程款余款，并约定合同签订并经公证机关公证后，上述房产归被上诉人施工队负责人所有，合同书签订并经公证机关公证后三日内被上诉人进场。且根据房产面积，上述房产应抵款4771480元，超过上诉人欠付的主体工程的工程余款。故，根据上述约定，双方系对主体部分剩余工程款的支付时间重新达成了一致意见，即被上诉人进场前。后双方未按该合同约定的工程款支付形式实际履行，对工程余款的支付时间也没有重新约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被上诉人没有提供证据证明工程交付时间，亦只提供证据证明竣工验收文件的交付时间而未提供证据证明竣工结算文件的交付时间，其现主张从起诉之日起计算工程款利息，可予支持。

（二）关于附属工程部分，该部分工程是主体工程的附属部分，被上诉人一并主张权利亦无不可。上诉人主张应另行处理，本院不予支持。根据双方的合同约定，万木公司验收完成合同内工程量合格后，春节前按实结算。而2014年12月28日的签证单注明附属工程于2014年12月24日竣工并经验收合格交付使用，故该部分的工程款应付款时间应为2015年春节前。该部分工程款从起诉之日起计算利息亦不违反法律规定。

综上所述，上诉人的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。由于被上诉人在二审期间放弃部分诉讼请求，本院对一审判决进行变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、变更徐州市铜山区人民法院（2015）铜张初字第1097号民事判决第一项“徐州万木房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向徐州帝尊建设有限公司支付工程款本金4777151.67元及利息损失（利息损失的计算方法为：以本金4477151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2015年1月24日计算至2016年1月5日；以本金4777151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2016年1月6日计算至欠款付清之日止）”为“徐州万木房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向徐州帝尊建设有限公司支付工程款本金4777151.67元及利息（利息的计算方法为：以本金4477151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2015年6月19日计算至2016年1月5日；以本金4777151.67元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2016年1月6日计算至欠款付清之日止）”；

二、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜张初字第1097号民事判决第二项，即：徐州帝尊建设有限公司在徐州万木房地产开发有限公司欠付工程款4777151.67元范围内，有权对徐州万木房地产开发有限公司开发的铜山区房村镇福慧苑小区A#、B#楼的房屋折价或拍卖后所得价款优先受偿；

三、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜张初字第1097号民事判决第三项，即：徐州万木房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向徐州帝尊建设有限公司支付律师代理费40000元。

四、驳回徐州帝尊建设有限公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费49880元、鉴定费34000元，保全费5000元，由徐州帝尊建设有限公司承担8880元，徐州万木房地产开发有限公司承担80000元。二审案件受理费45017元，由徐州帝尊建设有限公司承担15017元，徐州万木房地产开发有限公司承担30000元。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　苏　团

审判员　　单德水

二〇一八年三月二十八日

书记员　　王　茹

附录：

本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。