某某与某某、东海县圆梦大学生创业培训中心等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终1179号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年6月13日出生，汉族，住安徽省铜陵县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1982年5月1日出生，汉族，住江苏省东海县。

被上诉人（原审被告）：东海县圆梦大学生创业培训中心，住所地：东海县圆梦大学生创业培训中心。

被上诉人（原审被告）：江苏铭博建设工程有限公司，住所地：东海县石榴镇埝河村。

法定代表人：王飞先，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地：东海县东开发区。

法定代表人：唐金利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***、被上诉人江苏帝都建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐兴春到庭参加了诉讼。被上诉人东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审漏审上诉人要求被上诉人承担违约金5万元的诉讼请求；2、程序违法，本案超过法定期限；3、以上诉人未缴纳鉴定费为由判决上诉人承担举证不能的不利后果不符合事实，而且举证责任分配不当。连云港市正昊工程咨询有限公司于2017年12月20日出具的《工程造价鉴定工作计划书》鉴定费排在五，之前应当现场勘查和提供正规施工图纸和我方施工范围，而正规施工图纸在***处，一审法院应当要求其提供而未要求。上诉人正是在无法提交正规施工图纸和施工范围的情况下而未交鉴定费，事出有因，而且上诉人认为应当按照上述计划书的顺序开展工作。综上，请求支持诉讼请求。

被上诉人***辩称，一、本人依约向上诉人支付工程款，不存在违约情形。本人根据与上诉人所签《江苏省室内装饰工程合同》约定，已先后向上诉人支付工程款119万元。上诉人擅自离场之后，本人为了赶进度按期完成装修，只好自己接手组织人员继续施工，并向施工人员及材料供应商支付款项381752元。上述事实，由上诉人出具的收条、本人的转款凭证及相关工人材料供应商出具的收条等为证。根据本人与上诉人签订合同约定，工程价款总额为包干价140万元。而本人已实际支付工程款1571752元。对于多支出的款项，本人将另行通过诉讼要求上诉人予以返还。二、上诉人擅自转包、延误工期、中途停工离场，不仅违约，且给本人造成了巨大的经济损失和名誉损失。我之所以把工程转包给上诉人，本来看中的是南方工艺，因为上诉人此前一直在张家港从事装修业务。但上诉人在承包合同签订之后，竟然将所有分项工程全部转包给了东海当地的工人施工，使工程质量大打折扣。尤其是在收到本人支付的119万工程款后，上诉人没有及时支付给施工人员及材料商，而被相关人员围堵索要。2013年10月25日，上诉人竟然悄悄从工地撤离，携款跑路，致工程停工多日。上诉人的违约行为，给我造成了声誉上和经济上的巨大损失。为了不影响本人的声誉，为了该政府项目的按时交付使用，本人只能另行委托他人继续施工。在他人施工过程中，发现上诉人施工的部分内容质量问题，多处返工作业，损失巨大。三、一审法院判决驳回上诉人的一审诉讼请求完全正确。1、上诉人没有举证证明其实际施工的工程量及工程价款。上诉人作为原告主张工程款，应该举证证明其施工范围及工程量。如果不能举证，依法应承担不利法律后果。上诉人故意不提交施工图纸，也不能说明施工范围，不缴纳鉴定费，致使工程量无法鉴定，责任在自己；2、我不存在违约。本人依约付款，反而是上诉人违约。综上，请求维持原判。

被上诉人江苏帝都建设工程有限公司辩称，一、原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人认为一审法院漏审其关于要求诸被上诉人承担违约金的诉讼请求之上诉理由。我公司认为，在一审审理期间并未举证证明一审诸被告存在违约情形。相反，是上诉人不能按施工图纸施工，延误工期，且在工程尚未完工的情况下于2013年10月25日擅自撤离现场，终止了合同履行，真正的违约发生在上诉人身上，上诉人要求包括我司在内的诸被上诉人承担违约责任无从谈起。2、关于上诉人认为一审审理程序违法的上诉理由。我公司认为不成立。因为一审因上诉人申请工程量鉴定而中止过审理，不存在审理程序违法之处。3、上诉人没有提供证据证明其施工工程量及施工范围，也没有缴纳鉴定费用，理应承担举证不能的法律后果。谁主张谁举证，上诉人向诸被上诉人主张工程款，应提交其施工工程量及工程价款的证据。上诉人举证不能，根据法律规定必须承担不利法律后果。至于上诉人提及的施工图纸，上诉人作为施工人不可能没有图纸。要求我公司提供图纸明显不符合举证规则。况且，该工程早己交付使用，我公司并没有将工程的施工图纸存档，故客观上也无法提供。即使上诉人提供施工图纸，但上诉人也并没有完全按施工图纸施工，且施工图中的部分内容并不是上诉人所完成。故是否提供图纸不是关键所在，关键所在是上诉人应举证证明其实际施工工程量。上诉人在一审中没有就此举证。综上，请求维持原判。

被上诉人东海县圆梦大学生创业培训中心既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

被上诉人江苏铭博建设工程有限公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司连带支付47万元[工程款47万元，（其中尾款28万元、增项19万元）、加班加点赶工期的费用5万元、违约金5万元，合计57万元，扣除***代为支付的人工、材料费10万元，主张47万元];2、由***、东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，***变更诉讼请求为：1、判令***支付工程尾款28万元；2、***支付工程款增项款19万元；3、上述合计47万元，利息损失自2014年2月4日起到***实际支付之日止期间按照年利率36%支付利息；4、东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。

一审法院查明事实：2013年8月22日，东海县圆梦大学生创业培训中心将东海大学生创业园室内装修工程（D12栋北楼）室内装修工程发包给江苏帝都建设工程有限公司，并签订《建设施工合同》一份。

2013年8月23日，江苏帝都建设工程有限公司与***签订《建设工程项目内部承包责任书》，江苏帝都建设工程有限公司将东海大学生创业园室内装修工程（D12栋北楼）室内装修工程转包给***。

2013年9月11日，***（甲方）与***（乙方）签订《江苏省室内装饰工程合同》，部分内容为：一、装饰施工项目1、装饰施工地点：东海大学生创业园。2、装饰内容及要求：（详见施工图纸及报价单，并以报价单为标准）。二、工程期限及保修期：1、总工期65天：（日历）自2013年8月27日起至2013年11月3日止。其中：（一层27天，自2013年8月27日起至2013年9月22日止）……三、工程造价及付款方式：工程总造价：（大写）壹佰肆拾万元，（小写）￥1400000元。合同生效时，甲方支付总价款20%，计28万元；其余价款根据施工进度计划表分期支付：2013年9月20日，支付总价款的40%，28万元；2013年9月30日，支付至总价款的60%，计28万元；2013年10月10日，支付至总价款的80%，计28万元；2013年10月7日，计算至总价款的90%，计14万元；2013年10月13日支付至总价款的95%，计7万元，余款：5%，计7万元，工程验收合格三个月内一次性付清。双方款项往来，均应出具正式收据……十二、其他约定：1、2013年10月13日支付至总价款的95%，计7万元，顺延至2013年11月3日（工程验收）支付；2、工程结束之前乙方要列份工程材料清单和人工费清单。

涉案工程施工过程中，***、***之间发生纠纷，***于2013年10月25日撤场，涉案工程未施工完毕，***、***之间未进行结算。

案件审理过程中，***向一审法院提出审计鉴定申请书，要求对涉案工程***已完成的装饰装修工程量、工程总造价进行评估鉴定。

一审法院委托连云港市正昊工程咨询有限公司对所需鉴定事项进行鉴定，并发出《鉴定费催缴通知》要求***缴纳鉴定费20000元，***一直未缴纳。

2018年3月19日，连云港市正昊工程咨询有限公司向一审法院发出《退回函》，内容为：根据你院（2017）苏0722法司鉴委字第00107号委托书，关于***与***、东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司等人建设施工合同纠纷一案，因多次催缴鉴定费，申请鉴定方一直未回应，经法院鉴定处同意，特将此案退回。

2018年7月17日，一审法院鉴定部门作出《东海县人民法院委托鉴定结案函》：你庭移送的有关***与***等人一案，现因多次催缴鉴定费，申请方逾期未缴纳鉴定费，特对该案终止对外委托，相关材料退回你庭。

案件审理过程中，***曾将东海县人力资源和社会保障局列为被告，后向一审法院申请撤回了对东海县人力资源和社会保障局的起诉，并向一审法院申请追加东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司作为共同被告，一审法院予以准许。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中东海县圆梦大学生创业培训中心、江苏铭博建设工程有限公司、江苏帝都建设工程有限公司经一审法院传票传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故一审法院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。***作为没有相应施工资质的个人承接建设工程，其与***之间签订的《江苏省室内装饰工程合同》因违反了相关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。该合同虽然无效，但因***已对涉案工程进行了实际施工，其施工部分工程款仍应支付。***主张工程款，其负有举证责任。由于***与***未进行结算，***负有进一步补强证据的义务，案件审理过程中，***向一审法院申请鉴定，但经一审法院多次催缴未缴纳鉴定费。根据民事证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故应通过审计确定涉案工程价款，其坚持不缴纳鉴定费，导致鉴定无法开展，故应承担举证不能的法律后果。***主张的工程款，一审法院不予支持。***可在工程决算审计后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费4175元、公告费310元，共计4485元，由***负担。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本案二审期间的争议焦点为：1、一审是否遗漏审理违约金5万元；2、一审程序是否合法；3、一审举证责任分配是否有误。

关于争议焦点1，***在一审诉讼中将原诉讼请求变更为：1、判令***支付工程尾款28万元；2、***支付工程款增项款19万元；3、上述合计47万元，利息损失自2014年2月4日起到***实际支付之日止期间按照年利率36%支付利息；没有对原诉讼请求中的违约金5万元的主张予以保留，故一审法院并未遗漏审理违约金5万元。

关于争议焦点2、3，***主张以上诉人未缴纳鉴定费为由判决其承担举证不能的不利后果不符合事实，而且举证责任分配不当，对此，本院认为，***要求***支付工程款，其负有举证责任。因***与***之间并未进行结算，故应通过审计确定涉案工程价款，***应负有进一步补强证据的义务。而后***虽向一审法院申请鉴定，却经一审法院多次催缴后仍未缴纳鉴定费，导致鉴定无法开展，故***应承担举证不能的法律后果，一审举证责任分配并无不当。另，经本院审查，一审法院该案审理程序并无不当之处。

综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4175元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇一九年九月五日

法官助理　　刘志远

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。