72徐州博华建设有限公司与江苏中嘉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏03民再72号

上诉人徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）因与被上诉人江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）、第三人徐州中川房地产开发有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民再3号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人博华公司2019年5月向原审法院提出诉讼请求：1、要求中嘉公司支付拖欠的工程款634万元；2、诉讼费由中嘉公司负担。

原审法院查明，2012年6月9日，中嘉公司作为甲方，与作为乙方的博华公司签订了《合作建设协议》，约定“一、甲方同意乙方以甲方下属名义设立项目经理部，乙方以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽”“乙方在施工经营中造成的质量、安全事故、行政责任事故、工程亏损、人工材料费、机械租赁费赊欠等问题，甲方协助处理，对此造成的经济损失及引发的法律责任由乙方承担，甲方不承担任何经济连带责任”，“合作期间，乙方向甲方支付管理费用肆拾伍万元人民币，项目经理及会计的人工工资壹拾万零捌仟元人民币，共计为伍拾伍万零捌仟元人民币”。该合同对金山福地二期一、二标段工程并未涉及。2011年，中川公司作为发包方，与中嘉公司签订建设工程施工合同，由中嘉公司承包中川公司的金山福地二期11#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、25#楼及地下车库工程，同时约定工程价款99121600元。该工程实际由博华公司承建。后中川公司将工程款陆续汇至中嘉公司账户，或直接支付博华公司。后因该工程引发多起工程款纠纷，中川公司汇给中嘉公司账户上的款项被相关法院执行，导致博华公司工程款无法受领。

原审法院认为，博华公司与中嘉公司是资质借用的挂靠关系，双方并非建设工程施工合同的相对方。博华公司主张因中嘉公司的缘故导致自身工程款无法受领，本质是要求侵权损害赔偿，而非合同纠纷。双方的合作合同中，对因中嘉公司的缘故导致工程款无法受领应如何明确责任并无约定，因此博华公司不能依合同要求中嘉公司代偿工程款。裁定驳回博华公司的起诉。案件受理费56180元退还博华公司。 上诉人博华公司提起上诉称，原审裁定错误，请求二审法院依法撤销（2019）苏0391民再3号民事裁定，依法改判支持上诉人请求。事实与理由：原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人于2012年6月9日签订了《合作建设协议》一份，约定由博华公司承包建设金山福地二期一、二标段工程，由博华公司自主经营、独立核算、自负盈亏。虽然双方签订了合作协议，但是涉案工程是由被上诉人与第三人中川公司签订建设工程施工合同，而上诉人依据与被上诉人之间的协议施工工程，由此双方已形成了事实的分包关系，并且涉案工程款项也是由第三人支付给被上诉人，未经被上诉人同意，上诉人虽然施工但是无法获得第三人支付的任何工程款项，这完全符合建设工程施工合同履行惯例。而原审法院仅以双方签订的《合作建设协议》而认定双方不是建设工程施工合同关系系认定事实错误。博华公司后组织相关人员进场施工，现工程已经通过验收并投入使用。但由于中嘉公司其他债务导致第三方依据建设工程合同已支付给中嘉公司的款项中的工程款4628500元，至今未支付给上诉人。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。

本院认为，博华公司与中嘉公司签订《合作建设协议》并承包建设金山福地二期一、二标段工程，均是事实。但博华公司与中嘉公司之间的法律关系实质系借用资质关系。双方合作建设协议约定，博华公司使用中嘉公司资质，自主经营、独立核算、自负盈亏。博华公司后组织相关人员进场施工，工程已经通过验收，但有634万元工程款未得偿付。根据上述情况分析，当事人之间权利义务关系不构成建设施工合同关系。上诉人主张其与被上诉人之间是事实上的分包关系，即使这种分包关系存在，上诉人博华公司在建设施工合同关系中的相对人仍然是第三人中川公司，双方之间的权利义务关系仍然不具备建设施工合同法律关系的特征。上诉人博华公司主张支付建设工程款，该诉讼请求应当建立在双方存在建设施工合同关系的基础之上。因此，上诉人博华公司的该诉讼请求缺乏诉因，原审裁定驳回起诉并无不当。如果上诉人有足够的证据证明，工程项目开发者即本案第三人已将工程款支付于中嘉公司，其实体权利则依然存在，上诉人应当选择符合双方权利义务关系的诉讼方式进行诉讼。故原审裁定驳回起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 一审法院收取诉讼费56180元由一审法院退还，二审法院收取上诉费56180元，由本院退还。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　葛　文 审 判 员　　徐作云 审 判 员　　蔡青峰

法官助理　　刘　洁 书 记 员　　唐　诚