某某与某某、徐州博华建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终4058号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年10月20日生，汉族，住江苏省南京市建邺区兴隆大街168号24幢301室，现住江苏省徐州铜山新区。

委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月28日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：高新春，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州博华建设有限公司，住所地江苏省徐州市民主南路175号梅园公寓商务中心7幢207室。

法定代表人：夏善平，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李涛，北京泽盈(徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任孝宇，该公司员工。

原审被告：徐州中川房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区新城区万福世家小区S1号楼。

法定代表人：孙勇，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人***、徐州博华建设有限公司（以下简称博华公司）、原审被告徐州中川房地产开发有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷欢迎使用“智卷系统”一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案工程金山福地二期9#、10#楼工程总款：虽然**与***于2016年11月12日在金山福地二期9.10.11号楼工程结算确认单上签字，但这是总包单位即博华公司与上诉人及***以承包人及实际施工人身份关于涉案工程的初步预估的工程结算，并非实际工程量及工程款。2016年12月5日，中川公司委托的徐州汇鑫工程造价事务所有限公司做出了对涉案金山福地二期9#、10#楼工程的审核报告。该审计报告上诉人多次请求法院依职权调取涉案金山福地二期9#、10#楼工程的完整的审计报告以查明案件事实，一审法院均未调取，却以初步预估的工程结算来认定各楼实际工程总款是错误的。一审法院以博华公司提供的不完整的审计报告为依据认为涉案工程“审定造价包含了**、***未施工的消防等分项工程造价，在扣除相关款项后，**签字确认上述结算数额，系其真实意思表示”是错误的，与实际不符。该份不完整的审计报告上没有关于消防等分项工程造价及**、***施工的各分项的具体内容，无法确定涉案9、10号楼的工程总款。且**、***是于2016年11月12日在涉案9、10号楼工程的初步预估的工程结算签字，而博华公司提供的不完整的审计报告作出日期是2016年12月5日，因此一审法院存在明显的时间逻辑错误，**、***在初步预估的工程结算签字时，审计报告尚未作出。2、***已收、应扣9#、10#楼工程款数额的确定问题。***从**处收取工程款为4321485元，从博华公司收取15万元，合计为4471485元。3、关于***缴纳的履约保证金的返还问题。***通过**向博华公司缴纳履约保证金57万，**也在收到上述57万履约保证金后以履约保证金的名义转交给了博华公司，因此返还剩余216040.1元履约保证金的义务人应当是博华公司，而非上诉人**。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称：请二审法院依法判决。

被上诉人博华公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，一审法院事实认定清楚准确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部请求。具体理由如下：1、关于“初步预估的结算”与“审计报告”不一致，时间不符的问题。上诉人对审计报告作出的程序和过程不清楚，上诉人认为“初步预估的结算”与审计报告存在时间差，认为有时间逻辑错误与事实不符，其上诉理由不能成立。一审中博华公司和中川公司提供的报告中，涉案工程的发承包方及造价公司于2016年11月8日作出涉案工程的“工程核定单”并签章确认。后，博华公司与上诉人于2016年11月12日依据“工程核定单”及合同约定作出了上诉人签字确认的“结算确认单”，所以不存在上诉人所说的时间逻辑问题。同时，一审庭审中及上诉状中，上诉人对上诉人与博华公司、***就“结算确认单”及发承包方确认的“审计报告”，均没有任何异议，对以上证据中记载的各工程结算价格**及***均无异议。对审计报告中施工的消防等分项工程均不是上诉人施工的事实，**及***也予以自认。在一审法院组织的多次对账、核算、质证中，**及***对此未施工也是予以确认的。上诉人于2016年11月12日在“结算确认单”上面的签字认可，绝不是初步预估的结算，而是几方对涉案工程价款的最终结算价格的确认。**所谓博华公司提供的“不完整”的审计报告，是指里面没有包含很多页预算书的审计报告，没有那些冗余预算书的原因是因为审计事务所闲麻烦、打印的资料太多，而且对于工程造价专业人员看来，审计报告里面的预算书都有电子版，专业工程师都是看电子版，所以审计事务所就没有给打印预算书部分，但该审计报告里面的盖章签字全部真实有效，审计报告上面的金额和预算书都能完全吻合，没有任何虚假。审计报告的出具是根据合同的相对人中川公司和博华公司，**和***对审计的进展及结果全部都清楚，所以在2016.11.12日，博华公司通知**和***到公司结算的时候，是按照审计报告和合同约定进行的，而且是**征求了***的意见才在上面确认签字的。所以**、***对该结果是认可的。且在一审多次庭审查明中，对此问题已经进行了确认。2、关于**主张***从博华公司收取工程款15万元，博华公司予以认可，且一审法院也已经查明，至于**给了***多少钱博华公司不知情。3、关于规费及保证金问题，上诉人的上诉理由不成立。在一审法院组织的多次对账、核算、质证中，已经很明确：***向**缴纳9、10#楼履约保证金57万元，在抵扣应缴纳规费353959.9元后，剩余的216040.1元应予以返还。鉴于该57万元系***向**直接缴纳，而**以预缴规费的名义给博华公司，在2015.12.31日博华公司和**就该规费已经算过账，且**给博华公司在当时已经写过承诺书，在工程未结算的前提下博华公司给**退还了14.5万元，并明确说明“多退少补”，后来经博华公司重新计算，**应缴纳的规费不足，应补缴76426.24元。故在一审中博华公司又向**主张要求补缴此费用，所以博华公司不仅不需要承担**所称的216040.1元规费给***，而且还需要另行主张**欠付博华公司的76426.24元。而上诉人还以此为由提出上诉，明显属于无理缠诉，浪费司法资源。4、一审法院在审理中的程序不存在任何错误，关于涉案各方的法律关系，一审已予以查明，且适用法律正确，不存在程序错误，上诉人的上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，一审法院事实认定清楚准确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的申请。

***向一审法院诉请：**向***支付工程款318万元，博华公司承担连带给付责任，中川公司在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院查明：一、关于合同订立情况

博华公司承建中川公司开发的徐州经济技术开发区金山福地小区二期9#、10#楼及地下车库等工程。2011年12月18日，博华公司（甲方）与**（乙方）签订《建设工程施工协议书》，约定乙方以包工包料形式承包上述9#、10#楼工程，开工日期为2012年2月28日，工期为324天；第七条约定，施工协议价款为6933152元（其中9#楼、10#楼各3468076元）是按照甲方对业主（中川公司）预算价下浮12%（包括甲方对业主的下浮7%，甲供材不参与下浮）后，扣除社会保险费及代缴纳的税金；第八条约定，工程款按施工进度节点支付，竣工结算审定后，除留结算审定价的5%作为工程质量保证金外，余款一个月内付清；第九条约定，工程税金、规费等由乙方承担；第十五条约定，乙方在本协议前缴纳的履约保证金57万元根据施工进度按比例返还，主体工程验收合格后返还至完毕，返还保证金时扣除甲方代缴的各种规费；第十七条约定，因乙方施工中产生的诉讼牵连到甲方的，甲方因此所支付的律师代理费等由乙方承担，从乙方工程款中予以扣除。

合同签订后，**又将案涉工程转包给***。后***、**等人又将案涉9#、10#楼部分工程转包给案外人赵亭亭施工；***又将案涉9#、10#楼脚手架及部分防护工程转包给案外人葛建峰。2011年12月底和2012年1月初，***合计给付**履约保证金57万元；工程开工时，**就9#、10#以及1#、11#楼工程向博华公司缴纳规费139.8万元（含11#楼履约保证金43万元，9#、10#楼履约保证金57万元，2015年12月退还14.5万元，**实际缴纳125.3万元）。

二、关于博华公司工程款给付及结算情况

2012年9月至2016年11月，博华公司按照工程进度向**支付1#、9#、10#、11#楼工程款，其中1#、11#楼合计14903862.67元，9#、10#楼合计4130011.78元；以预借款形式向**支付工程款合计1050151元，其中1#、11#楼合计599001元，9#、10#楼合计451150元；根据施工协议约定，代扣案涉工程税金、水电费、临设费等合计2977101.04元，其中1#、11#楼1987943.51元，9#、10#楼989157.53元；2015年12月30日，以房屋冲抵1#、11#楼工程款1274430元；2013年5月至2015年9月，代付材料款合计900113.41元，其中1#、11#楼446439.41元，9#、10#楼453674元；2015年8月至2017年1月，代付维修费合计31450元，其中1#、11#楼26850元，9#、10#楼4600元。

2011年10月至2012年，**就1#、11#及9#、10#楼工程向博华公司合计缴纳规费1398750元（含11#楼履约保证金43万元，9#、10#楼履约保证金57万元）。2013年1月30日，博华公司向**退款145000元。2015年12月31日，**向博华公司出具《承诺书》，承诺如应缴规费数额超出1253750元，同意差额部分从工程款中扣除。后博华公司算得规费总额为1330176.24元（其中1#、11#楼为1330176.24元×73.39%=976216.34元，9#、10#楼为1330176.24元×26.61%=353959.9元），以应补缴规费76426.24元为由，从上述工程款中进行抵扣。

案涉工程完工后，2014年10月27日，**、***同意博华公司按9#楼4200576.69元、10#楼4172577.44元的决算价报送中川公司审核；中川公司委托审定9#楼价格为3924264.89元、10#楼价格为3826736.95元（另11#楼报审价为6469130.56元，审定价为5713724.08元）。

赵亭亭于2016年10月26日就案涉工程的工程款诉至法院，徐州市铜山区人民法院作出（2016）苏0312民初9212号民事判决书，判决***支付赵亭亭工程款330875元（并承担案件受理费、保全费合计5738元），**、博华公司承担连带清偿责任，中川公司在欠付工程款范围内承担补充清偿责任。葛建峰于2017年1月3日就案涉工程的工程款诉至法院，徐州市铜山区人民法院作出（2017）苏0312民初86号民事判决书，判决***支付葛建峰工程款26万元，博华公司承担连带清偿责任。上述两判决生效后，当事人均未主动履行判决义务；经法院执行，博华公司在赵亭亭一案中支付335824元（其中工程款330875元、执行费4949元），在葛建峰一案中支付263882元（其中工程款26万元、执行费3882元）。以上合计599706元（含执行费8831元）。

2017年4月19日，***签署《情况说明》一份，承诺同意博华公司履行（2016）苏0312民初9212号民事判决书的支付责任后，相应数额可在其应得工程款中扣除；同时，认可9#、10#楼的结算价格为706万元。

三、关于中川公司工程款给付及结算情况

2016年11月8日，中川公司与中嘉公司、博华公司对金山福地二期工程进行结算，包括1#、9#、10#、11#楼以及其他楼的结算款余额为2385992元（1#楼，中嘉公司）+5171109元（11#楼等，中嘉公司）+2136196元（9#、10#楼等，博华公司）=9693297元；保修金为855487元（1#楼，中嘉公司）+4921760元（11#楼等，中嘉公司）+2603620元（9#、10#楼等，博华公司）=8380877元。以上合计18074174元。

2016年12月14日，中川公司向博华公司转账支付金山福地二期工程结算款2136196元、质保金2082896元；12月17日，转账支付质保金520724元。2016年12月16日，中川公司向中嘉公司转账支付5171109元，2017年1月22日转账给付754192元。以上合计10665117元。

2017年7月至2018年9月，因**、中嘉公司未履行（2015）徐民初字第42号民事调解书确定的对案外人王太领的付款义务，徐州市中级人民法院合计扣划**、中嘉公司在中川公司的到期债权4068600元。

2017年3月4日，徐州市云龙区人民法院依据（2016）苏0303执2691号及2692号案件合计扣划中川公司账上的中嘉公司工程款为307441元（申请执行人为卢振影，被执行人为孙子梦，**、中嘉公司欠付孙子梦的御苑二期工程款）。2017年3月15日，丰县人民法院依据（2017）苏0321执394号案件扣划中川公司账上的中嘉公司工程款759900元（申请执行人为博华公司，被执行人为中嘉公司）。2018年3月12日、8月11日，徐州经济技术开发区人民法院依据（2017）苏0391执904号及906号执行案件扣划在中川公司账上的中嘉公司工程款分别为120万元（申请执行人为孙子梦，被执行人为中嘉公司）、1283165元（申请执行人为孟建，被执行人为中嘉公司）。以上合计3550497元。

四、关于***应得工程款结算及给付情况

2016年11月12日，博华公司、**、***均确认案涉的9#、10#楼及另外的11#楼的工程款结算价格合计为12319765元；***、博华公司均认可9#、10#楼的结算价格为7066209元（**则主张9#、10#楼的结算价格应为6606040.92元）。

***认可已收到工程款445万元，其中从**处收取工程款430万元；**则主张其直接给付***4321485元，另外还给付电线电缆费1万元。2018年8月28日，***借款5000元用于9#、10#楼的维修并同意从工程款中扣减。

一审法院认为：案涉工程存在非法转包分包行为，相关合同无效，但是案涉工程已竣工验收，承包人可以参照合同约定主张工程款。

一、关于***应得9#、10#楼工程总款的确定问题。博华公司提交有**签字的结算确认单，据此主张9#、10#、11#楼的结算总价为12319765元，扣除11#楼的结算价5253556元后，9#、10#楼的结算价为7066209元。**辩称应以12319765元扣减11#楼的审定造价5713724.08元来确认9#、10#楼的结算价。该院认为，案涉工程审定造价包括了**、***未施工的消防等分项工程造价，在扣除相关款项后，**签字确认上述结算数额，系其真实意思表示，具有拘束力。故，**的抗辩主张没有事实依据，该院不予采信；则***应得9#、10#楼工程总款为7066209元。

二、关于***已收、应扣9#、10#楼工程款数额的确定问题。①***认可已收到工程款445万元（包括从**收取430万元，从博华公司收取15万元），该院予以确认；**辩称另外还给付的31485元（含电线电缆费1万元），证据不足，该院不予采信。②参照案涉施工协议的约定，博华公司代缴的税金、代付的材料费、维修费、9#、10#楼应分担的水电、临设费用等应予以抵扣，数额为989157.53元+453674元+4600元+5000元=1452431.53元；9#、10#楼规费353959.9元已从***缴纳的履约保证金中抵扣，不再计入。③因***、**、博华公司未主动履行（2016）苏0312民初9212号民事判决书和（2017）苏0312民初86号民事判决书确定的付款义务，经法院执行，博华公司向赵亭亭支付工程款330875元，向葛建峰支付工程款26万元，合计590875元。该款应从***工程款中抵扣。因博华公司在上述两判决中亦是义务人，其未主动履行义务并由此产生的执行费，不应从工程款中予以抵扣。④案涉工程质保期已届满，相关约定的质保金应一并返还。

故，***还应得工程款为7066209元-445万元-1452431.53元-590875元=572902.47元。**、博华公司作为非法转分包人对该款应承担连带给付责任。

三、关于***缴纳的履约保证金的返还问题。***向**缴纳9#、10#楼履约保证金57万元，在抵扣规费353959.9元后，剩余的216040.1元应予返还。鉴于该57万元系***向**直接缴纳，而**以预缴规费名义给付博华公司，且剩余的216040.1元已抵扣**应承担的1#、11#楼规费，则作为履约保证金而言，该216040.1元应由**予以返还。

四、关于中川公司应否承担给付责任的问题。

根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。本案中，截至2016年11月8日，中川公司欠付金山福地二期工程款及保修金合计18074174元；但之后向中嘉公司、博华公司转账支付合计10665117元，法院进行扣划合计7619097元。故，应认定中川公司相关工程款已支付完毕，不应在本案中承担给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，一审法院判决：一、**于判决生效之日起十日内向***一次性给付工程款人民币572902.47元、返还履约保证金人民币216040.1元；二、徐州博华建设有限公司对上述工程款人民币572902.47元承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费32240元、保全费5000元合计37240元，由***承担27240元，由**承担10000元（徐州博华建设有限公司对其中7500元承担连带责任）。

二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为：关于涉案9、10号楼工程款的确认问题。2016年11月12日金山福地二期9、10、11号楼结算确认单，载明的系发包人及实际施工人对9、10、11号楼工程价款的确认，一审过程中**并未提出异议，**上诉称该结算单载明的结算价款系初步预估，没有事实与法律依据，本院不予采信。在一审法院2019年1月25日的庭审中，关于涉案工程的结算各方当事人确认11号楼的结算总价为5253556元，9、10号楼的结算价格为7066209元，**明确没有异议，因此，一审法院认定涉案9、10号楼结算工程款为7066209元，有事实与法律依据，并无不当。

关于**已支付工程款的数额问题。***认可从**处收取430万元工程款，**主张合计给付***4331485元。关于双方争议的31485元工程款是否支付，**应当承担举证责任，**举证不足证明其主张的该争议部分款项已经实际支付，应承担举证不能的不利后果。

关于履约保证金的返还责任问题。**与***系涉案合同的相对人，***将履约保证金直接缴纳给**，**应承担返还责任。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32240元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单德水

审判员　　曹　辛

审判员　　孟文儒

二〇二〇年二月十八日

书记员　　张冉冉