某某与某某、盐城市东圣建设工程有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏12民终2170号

上诉人（原审原告）：熊振林，男，1963年10月11日生，汉族，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月26日生，汉族，住盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：盐城市东圣建设工程有限公司，统一社会信用代码：913209025738179585，住所地盐城市新洋经济区新洋路88号。

法定代表人：吴美霞，总经理。

委托诉讼代理人：周庆华，该公司职工。

委托诉讼代理人：郁力，江苏善合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈士杰，男，1957年10月26日生，汉族，住盐城市亭湖区。

被上诉人（原审被告）：盐城江洋置业有限公司，统一社会信用代码：913209005855651022，住所地盐城市亭湖区成佳巷2号。

法定代表人：俞晓明，经理。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：郁力，江苏善合律师事务所律师。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：张茜，江苏善合律师事务所律师。

上诉人熊振林因与被上诉人***、盐城市东圣建设工程有限公司（以下称东圣公司）、陈士杰、盐城江洋置业有限公司（以下称江洋公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016)苏1281民初9065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

熊振林上诉请求：（一）撤销原审法院（2016）苏1281民初9065号民事判决，依法改判支持熊振林诉讼请求；（二）由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1、原审判决认定熊振林与东圣公司不存在买卖合同关系是错误的。***是职务行为：（1）***作为项目实际施工人，以东圣公司名义联系购买钢材，案涉钢材也送往东圣公司新华书店工地，其行为构成表见代理，代表了东圣公司，是该公司的代理人。（2）***是陈士杰指派的实际施工人，***在本案中同时代理东圣公司和陈士杰，可以同时代表东圣公司和陈士杰履行职务行为，无论是东圣公司的代理人，还是陈士杰指派的实际施工人，***的行为都应当由东圣公司、陈士杰共同对外承担责任。（3）原审认定***不是职务行为的理由不成立，熊振林作为一般民众，有理由相信***行为是代表东圣公司，法人对表见代理人的行为同样要对外承担责任，公示的东圣公司经理、负责人不参与工地施工、管理，***实际负责，就是授权***全权负责工地一切事宜。2、熊振林要求***承担责任的依据是授权不明，***与东圣公司之间构成表见代理是法律上当然的授权不明情形，***受陈士杰指派到涉案工程施工，而”指派”没有具体明确权利义务，属于授权不明，根据法律规定，***应承担民事责任，原审判决认定***不承担连带责任，有违公正。3、原审判决关于陈士杰的承诺书不符合债务加入的认定是错误的。陈士杰的承诺书虽然是应东圣公司要求出具并由东圣公司收执，但承诺书设定的债务加入内容却是针对整个涉案工程项目的所有债权人，当然包括熊振林这样的钢材供应商，东圣公司实际已代替所有债权人做好防止风险的保证，陈士杰的承诺书符合法律上”第三方单方允诺的债务加入”的类型，依法应认定为债务加入。（二）原审判决法律适用不当。按照原审判决逻辑，***总要承担责任，原审判决结果是所有被告不承担责任，熊振林相信原审法院以熊振林主张法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定不一致为由，从而驳回熊振林诉请，在这种情况下，原审法院应当依法释明，原审没有释明，适用法律不当，审理程序违法。

***未提出答辩意见。

东圣公司、陈士杰、江洋公司辩称，熊振林没有对具体事实提出意见，提出了职务行为、表见代理以及债务加入等法律适用问题。首先职务行为和表见代理本来是自相矛盾的，同一行为不可能既是职务行为又是表见代理，职务行为由单位承担，表见代理是法律上认定的特殊情况。就职务行为而言，熊振林没有提供证明***是东圣公司工作人员的证据，比如工资发放、养老保险等，东圣公司也从来没有认可***是公司人员，或者***与东圣公司存在关联的事实，东圣公司提供的公示牌，上面没有***，因此，熊振林上诉称***是职务行为的理由不成立。就表见代理而言，本来就是无效代理，只不过相对人在法律上认为有代理权限，熊振林提出的表见代理不符合法律关于表见代理的规定，因为***在买卖合同中从来没有以东圣公司的名义进行，一系列证据证明***是以个人的名义实施了相关的行为。关于债务加入的问题，加入人需要有意思表示，他为谁加入，从原审法院审查内容看，陈士杰是向东圣公司做出的承诺，不符合债务加入的规定。对于本案法律适用，原审中熊振林诉讼请求是要求东圣公司支付款项，***、陈士杰等承担连带责任，法院驳回。审理中法院向双方征求本案争议焦点有无异议，双方在庭审中均没有异议，故驳回熊振林的诉讼请求，原审判决具有事实和法律依据，请求二审维持。

熊振林向原审法院提出的诉讼请求：1、判令东圣公司立即向熊振林支付钢材款951149元及逾期付款利息（自2014年7月30日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）、违约金230000元；2、***、陈士杰、江洋公司对东圣公司的上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费用由东圣公司、***、陈士杰、江洋公司承担。事实与理由：2013年初，东圣公司通过招标方式承建了盐城新华书店发行综合楼（以下简称新华书店项目）工程，东圣公司指派***负责施工。2014年3月30日，***以东圣公司新华书店项目部的名义与熊振林签订了钢材销售合同，合同约定，熊振林向新华书店项目工程供应约400吨钢材，前200吨，每100吨结清一次货款；后200吨在工程主体封顶后三个月内结清货款；如有违约，按所欠价款总额日5‰支付违约金；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，熊振林按约履行了义务，自2014年3月30日至2014年7月30日间，熊振林先后11次向新华书店项目工地交付价值951149元的钢材。熊振林多次要求东圣公司支付货款未果。陈士杰曾向东圣公司出具一份承诺函，承诺对新华书店项目施工过程中拖欠的人员工资、材料款负责偿付，与东圣公司无关。江洋公司对陈士杰的承诺提供了担保。陈士杰属于债务加入，江洋公司是陈士杰的担保人，故陈士杰、江洋公司应对东圣公司的上述债务承担连带偿还责任。***系东圣公司指派到新华书店项目的负责人，是买卖合同的订立人，故***应对东圣公司债务承担连带清偿责任。

原审法院认定事实：2013年初，陈士杰借用东圣公司的资质，通过招标方式承建了新华书店项目工程。中标后，陈士杰又将该项目交给***施工。陈士杰为此于2015年2月7日向东圣公司出具一份承诺函，内容为：本人陈士杰实施的新华书店发行综合楼工程，挂靠东圣公司，实际总承包人为***。本人承诺，凡涉及本工程的钢筋工、瓦工等班组人员工资及所有材料款均与东圣公司无关，由我陈士杰负责。江洋公司作为担保人在承诺书上盖章。

2014年3月30日，熊振林与***签订一份钢材销售合同，合同约定，***因工程需要向熊振林购买钢材，工程名称：盐城新华书店发行综合楼；自2014年3月30日起至同年5月30日期间，不定时向熊振林购买钢材；需方指定张萍为收货人；结算方式：前200吨，每100吨结清一次货款；后200吨在工程主体封顶后三个月内结清货款；如有违约，按所欠价款总额日5‰支付违约金；合同还对其他事项作了约定。合同签订后，熊振林分11次送货至新华书店项目工地，计款951149元。上述货款熊振林未得到受偿。

原审法院认为，一、熊振林与东圣公司之间不存在买卖合同关系。理由为：首先，***是以其个人名义与熊振林签订的买卖合同，而不是以东圣公司或新华书店项目部的名义签订；合同上只有***的个人签名，没有东圣公司的公章或新华书店项目部的公章；其次，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。熊振林未能提供证据证明***系东圣公司的工作人员，东圣公司亦不认可***系其工作人员；且从熊振林提交的公示牌照片可知，熊振林对东圣公司在新华书店项目上指定的项目经理为周庆华，工地负责人为单康凡、沈兆扬是明知的，故熊振林认为***是职务行为没有依据。二、熊振林认为***系东圣公司指派到新华书店项目的负责人，是买卖合同的订立人，***应对东圣公司债务承担连带清偿责任，该诉请没有事实和法律依据，不予支持。三、债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。陈士杰的承诺书是向东圣公司作出的承诺，而不是向熊振林作出的承诺，故陈士杰的承诺书不符合债务加入的法律特征，陈士杰、江洋公司不应当承担连带责任。综上，熊振林的诉请没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决驳回熊振林的诉讼请求。案件受理费15431元，财产保全申请费5000元，公告费560元，由熊振林负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

经审理查明，原审判决认定事实正确，本院予以确认。

另查明：2017年3月3日原审法院庭审中，熊振林委托诉讼代理人称：明确（熊振林）是与东圣公司发生买卖关系……***是东圣公司在新华书店项目部的实际总负责人，是受东圣公司委派，***与熊振林签订合同的行为是职务行为。***应该对东圣公司的债务承担连带责任，***承担连带责任的依据是该买卖合同业务的订立人、工程的实际负责人。

本案主要争议焦点：本案中***的行为是否是履行东圣公司职务的职务行为，熊振林与东圣公司是否形成合同关系。

本院认为，本案中，现有证据不能认定***的行为构成东圣公司的职务行为，熊振林据以主张权利的钢材购销合同的交易对方不能认定系东圣公司。理由为：1、职务行为可以区分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同法人或其他组织自身的行为；法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，该行为后果由法人或其他组织承担。本案中，熊振林并未提供证据证明***系东圣公司的工作人员或***与东圣公司存在任用管理关系，即不能认定***与东圣公司之间存在职务关系，故***的行为并非东圣公司的职务行为。2、熊振林上诉主张***实际负责工程即为东圣公司授权***全权负责一切事宜、东圣公司即应对***行为承担责任，该主张既无事实依据，又无法律依据，所持主张未厘清民事主体之间的关系，属于主观推定，依法不能成立，熊振林据此主张东圣公司承担本案合同责任，不应支持。3、首先，***的行为不对东圣公司构成表见代理，理由为：***系以自己的名义而非以东圣公司或以东圣公司项目部名义与熊振林签订合同，没有证据能够证明***具有东圣公司代理权的表象，熊振林主张***能够代理东圣公司，但在签订合同时未要求***提供身份证明或其他相关手续，未尽善意、谨慎的注意义务，存在过失。其次，表见代理并非基于履行职务而发生，不属于职务行为的评价体系，熊振林将表见代理与职务行为混为一谈，没有依据。4、关于***系陈士杰指派的实际施工人问题，熊振林并未提供证据证明此节事实与其主张东圣公司承担本案合同责任之间存在法律关系，故本案对该问题不予理涉。综上，熊振林要求东圣公司承担其与***所订钢材购销合同项下责任，依据不足，其要求东圣公司偿还货款的诉讼请求依法不能支持。

关于熊振林主张***承担连带责任问题，本案一审庭审中，熊振林明确”其是与东圣公司发生买卖关系、***与熊振林签订合同的行为是职务行为、***应该对东圣公司的债务承担连带责任，***承担连带责任的依据是其为该买卖合同业务的订立人、工程的实际负责人”。二审中，熊振林仍主张***承担连带责任，其理由为：***与东圣公司之间构成表见代理是法律上当然的授权不明情形，***受陈士杰指派到涉案工程施工，而”指派”没有具体明确权利义务，属于授权不明。本院认为，承担连带责任的前提是存在连带之债，没有债的关系，就没有民事责任，更谈不上承担连带责任。如前所述，熊振林向东圣公司主张合同之债缺乏充分证据支持，依法不能成立，即熊振林与东圣公司之间不构成债的关系，从而不产生相关民事责任。因而，熊振林本案中主张***对东圣公司的债务承担连带责任缺乏责任基础，其所持相关理由亦不能产生连带责任的后果，故该主张依法不能成立。

关于陈士杰出具承诺书是否构成债务加入问题。如前所述，因熊振林主张东圣公司承担合同之债依法不能成立，故陈士杰是否对东圣公司构成债务加入没有必要理涉。

关于原审法院是否存在未依法进行释明的程序问题。熊振林上诉称原审法院以熊振林主张法律关系的性质与原审法院根据案件事实作出的认定不一致为由驳回其诉请，未依法释明。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据上述法律规定，只有当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院才应当进行释明，本案主要是民事责任主体确定问题，属于当事人诉讼权利行使范畴，与法律关系性质或行为效力的判断属于法律评价范畴不同，该问题不属于法律规定需要进行释明的情形，原审法院此节审理程序并无不当，熊振林该上诉意见缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，所作判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15431元，由熊振林负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯金严

审判员　　严卫东

审判员　　钱　晖

二〇一七年十一月十七日

书记员　　严　蒙