宿迁市翔泰建设有限公司
沭阳汇亚置业有限公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏13民终2283号
上诉人（原审被告）：沭阳汇亚置业有限公司。住所地江苏省沭阳县上海花园**裙房（1-2）层**。
法定代表人：孟庆业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，该公司股东。
被上诉人（原审原告）：***，男,1965年11月25日出生，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：冯加生，江苏通达声远律师事务所律师。
原审被告：***，男，1960年8月16日出生，住江苏省沭阳县。
原审被告：仲几超，男，1975年8月3日出生，住江苏省沭阳县。
原审被告：仲召生，男，1977年8月24日出生，住江苏省沭阳县。
原审被告：孟庆业，男，1956年7月10日出生，住江苏省沭阳县。
原审被告：张松连，男，1970年2月23日出生，住江苏省沭阳县。
原审第三人：宿迁市翔泰建设有限公司,,住所地江苏省沭阳县国际汽摩****
法定代表人：吴兴国，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张建，江苏省沭阳县城东法律服务所法律工作者。
上诉人沭阳汇亚置业有限公司（以下简称汇亚公司）因与被上诉人***、原审被告***、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连及原审第三人宿迁市翔泰建设有限公司（以下简称祥泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初17839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沭阳汇亚置业有限公司向本院提出上诉请求：1.涉案工程系汇亚公司借用翔泰公司资质进行承建，实际上是汇亚公司自己承建开发，且汇亚公司与翔泰公司签订了《补充协议》，补充协议中约定涉案工程所产生的质量、安全、进度等均由汇亚公司承担，且汇亚公司在涉案小区有大量房屋未对外进行销售，汇亚公司有足够的经济能力来偿还债务，一审法院不应判决翔泰公司承担责任。2.汇亚公司与***签订的《新城花园施工合同》中明确约定，双方付款方式为以房抵款，该约定系双方自愿达成。汇亚公司尚有本小区房屋可以用以冲抵工程款，故一审法院判令汇亚公司向***直接给付工程款违反了双方约定。
***二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回汇亚公司上诉请求。
翔泰公司二审辩称，涉案工程系汇亚公司实际承建，汇亚公司与翔泰公司之间只是借用资质的关系，且汇亚公司有大量房屋尚未销售，可以用来抵偿工程款，因此，翔泰公司不应当承担连带付款责任。
原审五被告二审未到庭答辩。
***向一审法院提出诉讼请求：判令仲几超、仲召生、***、孟庆业、张松连、翔泰公司给付***工程款53.677万元及利息(利息以53.677万元为本金，自2017年12月12日起按年利率6%计算至付清之日止)。
一审法院认定事实：沭阳县贤官镇新城花园3#楼、5#楼、7#楼、8#楼、10#楼工程由第三人汇亚公司开发建设，汇亚公司借用翔泰公司资质进行施工，以翔泰公司名义（甲方）与***（乙方）签订《新城花园施工合同》，将该部分工程的土建、水电安装、给排水工程分包给***施工，合同对工程的建筑面积、工期、质量标准、价款、付款方式等内容作出约定，付款方式为：以商品房冲抵工程款，房源从新城花园1#、2#、3#、5#、8#、15#、16#、17#、18#、19#楼依次抵冲…….房票开具根据乙方的工程进度适时出具…….工程竣工交付使用，工程决算经审计单位审核并经审计部门、乙方、甲方共同签字确认后付至决算总价的95%；余款为保修金，按国家相关规定执行。合同还约定了其他相关内容。后***进行施工。2017年12月12日，***、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连向***出具结算清单，该清单记载上述工程价款合计1228.5752万元，已付1125.0982万元，尚欠103.477万元。之后汇亚公司以工程抵房及给付现金方式付款49.8万元，尚欠53.677万元未付。对该款项，***同意扣除7%的税收和管理费由甲方代扣代缴。
一审法院认为：***未取得建筑业企业资质，其与翔泰公司间签订的工程施工合同违反法律的强制性规定，应为无效，但工程已竣工验收合格，***可按合同约定向翔泰公司主张价款。扣除***认可的7%，汇亚公司还应支付49．9196万元。一、关于涉案欠款是否具备付款条件的问题。施工合同约定的尾款付款期限为“余款为保修金，按照国家相关规定执行”，该保修金的性质为质量保证金，根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）规定，建设工程质量保证金的返还期限适用缺陷责任期最长不超过2年，仲几超、仲召生、***、孟庆业、张松连、翔泰公司及汇亚公司未举证证明存在在缺陷责任期内***应当承担的费用，期满后***可要求返还质量保证金。根据竣工验收日期2015年12月20日推后2年计算，仲几超、仲召生、***、孟庆业、张松连、翔泰公司及汇亚公司应在2017年12月20日前向***付清价款，欠款利息起算时间应为2017年12月21日，利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率。二、关于***要求金钱给付是否成立的问题，施工合同中虽约定工程款给付方式为以房抵款，但同时也约定用于抵充房款的房源为新城花园的相关房屋，在规定期限内，仲几超、仲召生、***、孟庆业、张松连、翔泰公司未能提供符合合同约定的房源用以冲抵房款，***要求仲几超、仲召生、***、孟庆业、张松连、翔泰公司以金钱给付方式承担责任应予支持。三、关于***、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连是否应当承担民事责任的问题。***主张该五人挂靠翔泰公司资质承建涉案工程，应承担民事责任，证据为该五人向***出具的结算清单，未提供其他证据，一审法院认为***该主张不能成立，理由为：1、***、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连是第三人汇亚公司股东；2、翔泰公司及第三人汇亚公司均陈述是由汇亚公司挂靠翔泰公司资质施工该工程，翔泰公司还陈述该五人出具结算清单系履行公司职务行为。第三人汇亚公司自认其挂靠翔泰公司，自愿承担涉案欠款的付款责任，***也无异议，一审法院予以准许。
综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、宿迁市翔泰建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付49.91961万元并支付利息（以49.91961万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年12月21日起计算至付清款之日止）；二、第三人沭阳汇亚置业有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费9198元，由***负担644元、宿迁市翔泰建设有限公司负担8554元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
二审争议焦点为：1.汇亚公司主张免除翔泰公司的付款责任的主张能否成立。2.***主张以金钱方式支付工程款应否得到支持。
关于争议焦点一。汇亚公司主张翔泰公司不应承担付款责任。在本案中，该上诉请求与汇亚公司无法律上的利害关系，且翔泰公司亦未针对该内容提起上诉，故针对该上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点二。合法的债权应当受到保护。本案中，在***实际完成涉案工程的施工活动后，翔泰公司应当按照约定向***支付工程价款。双方对付款方式的约定为：“以商品房冲抵工程款，房源从新城花园1#、2#、3#、5#、8#、15#、16#、17#、18#、19#楼依次抵冲……”但现已经无法使用约定的房屋冲抵工程款，导致双方无法按照约定实现合同目的。现***主张翔泰公司以现金方式支付剩余工程款，对该主张本院予以支持。
综上，汇亚公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9198元，由沭阳汇亚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
审 判 员 朱 海
审 判 员 万 焱
二〇一九年九月四日
法官助理 孙 引
书 记 员 许小璇
