**才与仲几超、仲召生等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人：孟庆业，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵和平，该公司股东。

原告**才诉被告仲几超、仲召生、赵和平、孟庆业、张松连、宿迁市翔泰建设有限公司（以下简称翔泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案。在诉讼过程中，被告翔泰公司申请追加沭阳汇亚置业有限公司（以下简称汇亚公司）作为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**才的委托诉讼代理人冯加生、六被告的委托诉讼代理人张建、第三人汇亚公司的委托诉讼代理人即被告赵和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**才向本院提出诉讼请求：判令被告仲几超、仲召生、赵和平、孟庆业、张松连、翔泰公司给付原告工程款536770元及利息(利息以536770元为本金，自2017年12月12日起按年利率6%计算至付清之日止)。事实与理由：被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连挂靠被告翔泰公司资质承建贤官镇新城花园工程，以被告翔泰公司名义与原告签订《新城花园施工合同》，将该工程的3#楼、5#楼、7#楼、8#楼、10#楼的土建、水电工程发包给原告施工，该合同约定了原告施工的内容、范围及价款。原、被告于2017年12月12日进行了结算，工程款结欠1034770元。后被告以工程抵房及给付现金方式共计付款498000元，尚欠536770元未付，对该款项原告同意扣除7%的税收和管理费。被告翔泰公司是合同相对人，应承担付款责任；第三人汇亚公司同意承担付款责任，原告无异议。请求支持原告的诉讼请求。

被告翔泰公司辩称：1、原告承建涉案工程及尚欠工程款536770元未付属实，但该款为工程质保金，保修期限为五年，涉案工程于2015年12月20日通过竣工验收，尚不具备支付条件，且涉案工程存在多处质量问题，第三人汇亚公司替原告垫付了大量的维修款。2、被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连系翔泰公司及汇亚公司的部分代表和股东，该五人未挂靠翔泰公司承建涉案工程，其对工程款的确认系履行公司职务行为，所产生的后果应当由公司承担。3、涉案工程开发商是汇亚公司，由汇亚公司借用翔泰公司资质进行承建，汇亚公司与翔泰公司签订的补充协议约定债权债务应由汇亚公司享有承担。4、合同约定工程款支付方式为以房抵款，汇亚公司同意以房抵款，原告要求以金钱方式给付工程款不能成立。5、按照原告与翔泰公司签订的施工合同约定，原告应按7%提交税收和管理费给翔泰公司，余款由汇亚公司承担。6、就利息方面，翔泰公司与原告签订的施工合同中未约定逾期支付应当支付利息，视为没有利息；赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连确认的是工程款的数额，不代表确认之日就是支付之日，原告要求的利息应当从起诉之日起计算。请求驳回原告对六被告的诉讼请求。

第三人汇亚公司认可被告翔泰公司主张的汇亚公司借用翔泰公司资质施工涉案工程的事实，同意承担涉案债务，但不同意金钱给付，要求以房抵款。

本案的争议焦点是：1、涉案欠款是否具备付款条件；2、原告要求金钱给付是否成立；3、被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连是否应当承担民事责任。

原告**才为证明其诉讼主张，提供了下列证据：

1、原告与被告翔泰公司在施工前签订的施工合同一份，证明双方承包关系及结算方式，合同第3页第7项付款方式中明确约定计算面积按照图纸，付款基数以商品房抵充工程款，房源从新城花园1、2、3、5、8、15、16、17、18、19楼依次抵冲，营业用房及车库除外，顺序按1-6抓签为序，上述商品房已被被告销售完毕，不存在可以抵冲的房屋，因此原告要求被告金钱给付。

2、被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连签字确认的3、5、7、8、10号楼的结算清单，证明被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连为发包人，应共同承担责任。

被告翔泰公司及第三人汇亚公司的质证意见：

1、对证据1施工合同的真实性无异议，根据合同第7条第1款约定，余款5%为保修金，按照国家规定执行，依据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，涉案工程防水工程保修期限为5年；

2、对证据2结算清单的真实性未表异议，但被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连对涉案工程进行结算是代表公司履行职务行为，并非原告所称的挂靠关系。

被告翔泰公司为证明其答辩主张，提供的证据是3、5、7、8、10号楼的工程质量竣工验收记录，证明涉案工程于2015年12月20日通过竣工验收。

原告对该证据的质证意见：真实性无异议，但该房屋已于2015年5月交付使用。

本院认证意见：

原告的证据1施工合同、证据2结算清单、被告的证据工程质量竣工验收记录的真实性、合法性、关联性对方无异议，对其真实性、合法性、关联性本院予以认定。

本院经审理查明：沭阳县贤官镇新城花园3#楼、5#楼、7#楼、8#楼、10#楼工程由第三人汇亚公司开发建设，汇亚公司借用被告翔泰公司资质进行施工，以被告翔泰公司名义（甲方）与原告（乙方）签订《新城花园施工合同》，将该部分工程的土建、水电安装、给排水工程分包给原告施工，合同对工程的建筑面积、工期、质量标准、价款、付款方式等内容作出约定，付款方式为：以商品房冲抵工程款，房源从新城花园1#、2#、3#、5#、8#、15#、16#、17#、18#、19#楼依次抵冲…….房票开具根据乙方的工程进度适时出具…….工程竣工交付使用，工程决算经审计单位审核并经审计部门、乙方、甲方共同签字确认后付至决算总价的95%；余款为保修金，按国家相关规定执行。合同还约定了其他相关内容。后原告进行施工。2017年12月12日，被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连向原告出具结算清单，该清单记载上述工程价款合计12285752元，已付11250982元，尚欠1034770元。之后被告以工程抵房及给付现金方式付款498000元，尚欠536770元未付。对该款项，原告同意扣除7%的税收和管理费由甲方代扣代缴。

本院认为：原告未取得建筑业企业资质，其与被告间签订的工程施工合同违反法律的强制性规定，应为无效，但工程已竣工验收合格，原告可按合同约定向被告主张价款。扣除原告认可的7%，被告还应支付499196.10元。一、关于涉案欠款是否具备付款条件的问题。施工合同约定的尾款付款期限为“余款为保修金，按照国家相关规定执行”，该保修金的性质为质量保证金，根据《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）规定，建设工程质量保证金的返还期限适用缺陷责任期最长不超过2年，被告及第三人未举证证明存在在缺陷责任期内原告应当承担的费用，期满后原告可要求返还质量保证金。根据竣工验收日期2015年12月20日推后2年计算，被告及第三人应在2017年12月20日前向原告付清价款，欠款利息起算时间应为2017年12月21日，利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率。二、关于原告要求金钱给付是否成立的问题，施工合同中虽约定工程款给付方式为以房抵款，但同时也约定用于抵充房款的房源为新城花园的相关房屋，在规定期限内，被告未能提供符合合同约定的房源用以冲抵房款，原告要求被告以金钱给付方式承担责任应予支持。三、关于被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连是否应当承担民事责任的问题。原告主张该五人挂靠翔泰公司资质承建涉案工程，应承担民事责任，证据为该五人向原告出具的结算清单，未提供其他证据，本院认为原告该主张不能成立，理由为：1、被告赵和平、仲几超、仲召生、孟庆业、张松连是第三人汇亚公司股东；2、被告翔泰公司及第三人汇亚公司均陈述是由汇亚公司挂靠翔泰公司资质施工该工程，被告翔泰公司还陈述该五人出具结算清单系履行公司职务行为。第三人汇亚公司自认其为被告翔泰公司的挂靠人，自愿承担涉案欠款的付款责任，原告也无异议，本院予以准许。

综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告宿迁市翔泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告**才支付499196.10元并支付利息（以499196.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年12月21日起计算至付清款之日止）；

二、第三人沭阳汇亚置业有限公司对上述债务承担连带责任；

三、驳回原告**才的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9198元，由原告负担644元、被告宿迁市翔泰建设有限公司负担8554元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9198元。

审　判　长　　王　霞

人民陪审员　　常国良

人民陪审员　　王惠平

二〇一九年三月二十八日

书　记　员　　周纪昕

附录法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。