苏州众庆岩土工程有限公司与苏州香山古建园林工程有限公司、上海某某建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0506民初10170号

原告：苏州众庆岩土工程有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区虎丘路**。

法定代表人：徐高巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟宇，江苏智融律师事务所律师。

被告：苏州香山古建园林工程有限公司，住，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区石湖东路**锦都大厦****/div>

法定代表人：徐永方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王正东，江苏平和成律师事务所律师。

被告：上海**建筑装饰工程有限公司，住所，住所地上海市崇明区城桥镇官山路********div>

法定代表人：施永金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：盛宣良，该公司员工。

原告苏州众庆岩土工程有限公司（以下简称苏州众庆公司）诉被告苏州香山古建园林工程有限公司（以下简称香山古建公司）、上海**建筑装饰工程有限公司（以下简称上海**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月30日立案，依法由审判员赵强适用简易程序公开开庭进行了审理。原告苏州众庆公司之委托诉讼代理人张伟宇，被告香山古建公司之委托诉讼代理人王正东，被告上海**公司之委托诉讼代理人盛宣良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告苏州众庆公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告上海**公司立即支付原告工程款232000元，被告香山古建公司承担连带责任；2、请求判令被告上海**公司支付原告违约金46400元，被告香山古建公司承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：2019年3月12日，原告与被告香山古建公司签订建设工程施工合同，约定原告承包东山容春堂消防水池基坑围护工程项目，工程款合计118万元。该工程已于2019年6月15日竣工，并经各方现场验收合格。2019年9月19日，原告和被告上海**公司、上海沪微建筑设计咨询有限公司（以下简称上海沪微公司）签订三方协议书，约定该118万元工程款由被告香山古建公司分期支付给原告。截止目前为止，还有最后一期余款232000元未支付。原告多次催要未果，为维护自身合法权益，原告诉至法院请求支持其诉讼请求。

被告香山古建公司辩称，原告没有任何合同及法律依据要求其承担工程款及违约金的责任，签订的施工合同是2019年9月19日，合同内容不是双方真实意思的表示，仅为了原告向其开具相应发票支付款项补签了该份合同，根据原告及被告上海**公司的三方协议，付款主体应是被告上海**公司，故其不承担相应付款责任。

被告上海**公司辩称，其与被告香山古建公司签订了施工合同协议条款，其承包了吴中区东山镇荣春堂缮修工程，原告所做的消防水池基坑围护工程不包含在其与被告香山古建公司的工程内容中，是根据现场需求新增的项目，其关联公司上海沪微公司曾与原告签订过消防水池基坑围护建设工程施工合同，后经其与原告及上海沪微公司签订三方协议，原告与上海沪微公司的建设施工合同作废，由原告与被告香山古建公司直接签订消防水池基坑围护工程建设工程施工合同，并约定由其按照时间节点向原告付款。其按照约定支付了第一笔708000元、第二笔240000元，余款232000元因疫情因素耽误了工程进度，停工五个月，现工程审计尚未结束，所以没有支付，等审计后建设方的工程款支付后由总包方被告香山古建公司直接付给原告，之前的款项也是由总包方被告香山古建公司直接支付给原告的。

本院经审理认定事实如下：2019年3月18日，原告苏州众庆公司（承包人）与被告香山古建公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称东山容春堂消防水池基坑围护工程；开工日期2019年3月20日，竣工日期2019年6月15日，合同工期总日历天数85天；合同价款1180000元，采用固定总价合同的方式2019年9月25日前支付总价的60%，2020年1月25日支付总价的20%，余款在2020年11月30日一次性付清。发包人延期按银行同期贷款利息支付。合同另对其他条款进行了约定。审理中，原告与被告香山古建公司均确认，该合同实际签订于2019年9月19日。被告香山古建公司于2019年9月25日向原告付款708000元、于2020年1月25日向原告付款240000元。

2019年9月19日，被告上海**公司（发包方、甲方）、上海沪微公司（承包方、乙方）与原告苏州众庆公司（专项分包人、丙方）签订三方协议书，主要内容为：1、原由乙方与丙方于2019年3月12日签订的“东山容春堂消防水池基坑围护工程建设工程施工合同”作废，而由丙方直接与香山古建公司签订建设工程施工合同(2019年3月18日“东山容春堂消防水池基坑围护工程建设工程施工合同”)，由香山古建公司向丙方支付工程款。2、丙方按照原合同约定，已于2019年3月19日至2019年6月8日已完成本项目所有规定的合同工程量，经各方现场验收合格。3、经甲乙双方确认本工程竣工结算总价为1180000元，该结算总价为固定总价，不以审计结算的价格调整而调整。4、三方一致同意，甲方按以下节点向丙方支付工程款，于2019年9月25日前向丙方支付结算总价60%工程进度款(计：708000元)；2020年1月25前再支付结算总价20%工程款(计：240000元)；余款在2020年11月30日前一次性付清；如甲方无剩余工程款在香山古建公司，则由甲方支付相应现金保证金给香山古建公司，并由其支付。5、如香山古建公司未按照或延期支付以上付款节点应支付的工程款，丙方有权按合同要求甲方按延期支付款额的5%每天的利息并承担因此造成相应的一切损失。该协议由三方各执一份，香山古建公司备案一份，工程款结清后自动失效。

审理中，原告提供委托担保合同、保全担保费发票，证明其因本案申请财产保全，向江苏华昌工程担保有限公司交纳担保服务费1500元。经质证，两被告对真实真实性认可，要求法院审核。被告香山古建公司向本院提供如下证据：

1、其（总承包方）与被告上海**公司（合作方）于2018年6月10日签订的施工合作协议条款，该条款第一条明确消防工程在合作方（被告上海**公司）的施工范围内，涉案工程系消防工程的增量，该协议第七条第二款明确约定如发包方资金不到位，合作方无权向总承包方催要工程款，其一直按照发包方支付款项的时间节点支付款项给被告上海**公司及被告上海**公司指定的相关人员，现工程最终没有完成审计，其不具备支付工程款条件。疫情的影响也属不可抗力，导致被告上海**公司与原告的三方协议没有履行。

2、2020年7月16日会议纪要一份，该纪要由其与被告上海**公司及项目的发包方共同商议，该纪要第一条明确其已经支付给被告上海**公司10686235.4元，且明确其已经严格按照合同完全支付给被告上海**公司工程款。

3、补充协议，由其与被告上海**公司于2019年9月19日签订，该协议第5条约定，本案工程为增加工程，且需要相关资质，由业主方与香山古建公司及第三方单独签订协议，相关管理费由被告上海**公司负责。

4、2020年1月23日付款协议书、电子回单、委托书、付款申请单、客户业务回单一组，证明在会议纪要之后，其收到款项1900000元，支付给被告上海**公司及指定的施工方1635000元，其按被告上海**公司施工协议条款支付，故在本案中其不应承担任何支付责任。之前支付给原告的款项也是代被告上海**公司支付。

经质证，原告认为上述证据4中的银行单据真实性认可，但系工程甲方苏州万和商旅发展有限公司支付给被告香山古建公司的款项，与本案无关，其余证据真实性均无法确认，与本案无关。被告上海**公司对上述证据真实性予以认可。

审理中，原告称，其与被告香山古建公司建立了建设工程施工合同纠纷，签订三方协议时，被告香山古建公司在场并确认，根据三方协议，付款主体变更为被告上海**公司，其要求被告香山古建公司承担连带责任；其施工的工程已验收合格，疫情因素在2020年2月份有影响，但3月份开始已经没有影响了。三方协议约定的违约金每天5%过高，其按未付工程款的20%即46400元主张违约金。被告香山古建公司称，其不负责确认三方协议的相关内容，其只是代付款项，因知道原告承包了消防水池基坑围护的项目，故与原告签订了合同，是为了便于开具发票，因疫情因素影响，不应支付违约金。被告上海**公司称，签订三方协议时被告香山古建公司在场，协议内容是被告香山古建公司起草的，是为了被告香山古建公司支付款项，被告香山古建公司对三方协议是认可的，原告施工的工程已验收合格，不应支付原告违约金。

上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、三方协议书、委托担保合同、保全担保费发票、被告香山古建公司提供的施工合作协议条款、会议纪要、补充协议、付款协议书、电子回单、委托书、付款申请单、客户业务回单等证据及庭审笔录等予以证实。

本院认为，本案被告香山古建公司辩称其与原告签订于2019年9月19日的建设工程施工合同内容不是双方真实意思的表示，仅为了原告向其开具相应发票支付款项补签了该份合同。但根据被告香山古建公司与被告上海**公司于同日签订补充协议约定，案涉东山容春堂消防水池基坑围护工程系增加工程，由业主方与香山古建公司及第三方单独签订协议，结合同日三方协议中“由丙方直接与香山古建公司签订建设工程施工合同(2019年3月18日东山容春堂消防水池基坑围护工程建设工程施工合同)，由香山古建公司向丙方支付工程款。”的约定，被告香山古建公司签订该建设工程施工合同时对合同权利义务是明知且认可的，其亦按该合同约定的付款时间节点，于2019年9月25日向原告付款708000元、于2020年1月25日向原告付款240000元，该付款与三方协议约定的时间及金额均相互对应。故本院认定原告与被告香山古建公司签订的建设工程施工合同应系双方真实意思表示，原告亦具备相应施工资质，该合同应属合法有效，被告香山古建公司应按合同约定于2020年11月30日付清余款232000元。被告上海**公司在三方协议中约定2020年11月30日前支付原告余款232000元，应视为对被告香山古建公司的债务加入，其应与被告香山古建公司对原告承担共同付款责任，其辩称因疫情因素耽误了工程进度，但未提供充分证据证实，且疫情并不必然影响其2020年11月30日履行向原告的付款义务，故本院对其辩解不予采信。关于违约金，原告主张按未付款项的20%主张，该主张过高，原告亦就其实际损失提供相关证据证实，本院依法予以调整，原告可参照建设工程施工合同的约定，自2020年12月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，被告上海**公司对次亦承担共同还款责任。关于原告主张的保全担保费，该费用并非必然产生的损失，本院对原告主张的保全担保费不予支持。据此，依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告苏州香山古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州众庆岩土工程有限公司工程款人民币232000元及该款自2020年12月1日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。

二、被告上海**建筑装饰工程有限公司对被告苏州香山古建园林工程有限公司的上述债务承担共同还款责任。

三、驳回原告苏州众庆岩土工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2738元、财产保全费1920元，合计人民币4658元，由原告苏州众庆岩土工程有限公司负担456元，被告苏州香山古建园林工程有限公司、上海**建筑装饰工程有限公司共同负担4202元。被告苏州香山古建园林工程有限公司、上海**建筑装饰工程有限公司负担部分已由原告预交，两被告于本判决生效之日起十日内直接给付，原告预交的诉讼费用本院不再退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员　赵　强

二〇二一年三月二十九日

书记员　姚汉舟