上诉人***、**、***久建设工程有限公司与原审第三人江苏省自然资源厅、江苏三益建设监理有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终11098号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月7日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

上诉人（原审原告）：**，男，1967年7月18日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杨建林，江苏联勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***久建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区鸿泰家园沿街2#综合楼-508.

法定代表人：陈静静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王创，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。

原审第三人：江苏省自然资源厅，住所地江苏省南京市水西门大街58号。

法定代表人：刘聪，厅长。

委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。

原审第三人：江苏三益建设监理有限公司，住所地江苏省南京市宁夏路马鞍山一号省人防办公大楼五楼。

法定代表人：陈晓京，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁爱平，女。

上诉人***、**、***久建设工程有限公司（以下简称馥久公司）因与原审第三人江苏省自然资源厅（以下简称省资源厅）、江苏三益建设监理有限公司（以下简称三益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初13284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、**共同上诉请求：1、请求二审法院查明事实，依法予以改判。2、一、二审诉讼费用由馥久公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定***、**系实际施工人，但认定仅进行了部分项目施工，与事实不符，也不符合建设工程项目目前大量存在转包、承包、分包等实际情况，不符合常理。馥久公司系外地企业，在南京没有任何施工队伍，***、**提前一周时间进入施工场地，组织施工。由于该项目体量比较小，***、**按照谈好的承包涉案工程项目内容，作出施工承诺书，应当按照该承诺书对合同进行有效认定并处理。***、**及技术员等从第一次工程例会到最后工程例会都全程参与。二、***、**提交的证据完全能够证明实际施工人身份，馥久公司仅派出施工代表王创，没有实际支付任何施工垫资费用。三、馥久公司违背诚实信用原则，以多支付工程款方式，拉拢***、**组织的人员，作出虚假陈述，自相矛盾，损害上诉人的利益，应予以处罚。四、“项目部”印章签署的协议应有法律效力。五、一审判决认定涉案工程40%的份额属于馥久公司施工完成，缺乏事实依据和法律根据。

馥久公司辩称，馥久公司不否认***、**在案涉工程施工前期负责施工的事实，后因***、**施工质量、进度等达不到要求，馥久公司应建设方的要求将其清退。即使***、**是实际施工人，但其并未完成全部工程。证明工程量的举证责任应当由***、**承担，现***、**没有充分的证据证明自己完成的工程量，应当承担举证不能的后果。一审庭审中，***、**已确认承诺书上的项目章是自己加盖的，故其单方面制作的承诺书，不具备法律效力。

馥久公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回***、**的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定王创开始负责涉案工程施工的时间有误。王创在2016年12月20日参与了第六次监理例会并在《会议纪要》上签名，这表明王创在2016年12月已介入涉案工程。《会议纪要》、三益公司的情况说明以及相关分项工程分包协议的形成时间三方面的证据相互印证，足以证明一审认定王创自2017年4月中旬才开始负责涉案工程的施工是错误的。二、一审以施工时间认定工程量份额不符合工程量计算规则。三、一审认定***、**应得工程款计算错误。即使如一审认定，2017年4月中旬前完成的工程系被上诉人所完成，其施工的工程量份额占60%，一审在计算***、**应得工程款时也存在计算错误。刘某1和刘某2两个班组的施工时间基本在2017年4月中旬前，如将该两班组的工作成果纳入***、**完成的工程量范围，则馥久公司向刘某1、刘某2支付的44万余元工程款应从***、**应得工程款中扣除。

***、**共同辩称，王创只是馥久公司的管理人员，馥久公司指派王创来现场进行管理，但施工仍然是实际施工人在组织并完成，实际施工班组工程款、水电保洁费、木材钢料的购置等均是由实际施工人支付的，支付的时间从施工开始一直延续到竣工验收之后，并且在竣工验收之后，实际施工人还支付了专家认证费、所有进场材料的检测费用等，从上述的工程款支付过程来看，该涉案工程全部都是由***、**完成的，决算书也是***、**编制完成的。

省资源厅述称，其对涉案工程中是否存在分包和转包的事实不清楚，双方之间的工程款争议由法院审查后认定。

三益公司述称，同意一审判决。

***、**向一审法院起诉请求：馥久公司向***、**支付工程款103万元（工程造价2922947元，已经扣除审计费；管理费用，2922947元×8%=233835.76元；税费，2922947元×11%=321524.17元，外墙水泥钢材等材料税费202882.03元，***、**方交纳地税11903.14元，321524.17-202882.03元-11903.14元=106739元；馥久公司三次支付进度款622970元；***、**认可馥久公司支付部分工人及材料进度款929400元，2922947-233835.76-106739-622970-929400=103万元）。

一审法院认定事实：2016年11月4日，省海洋渔业局（发包人）与馥久公司（承包人）、江苏省机关事务管理局（以下简称省机关事务局，监管人）签订《建设工程施工合同》，三方约定，工程名称为江苏省海洋与渔业局苏海大厦外墙防渗出新维修工程（以下简称涉案工程），工程地点为南京市鼓楼区新模范马路90号；计划开工日期为2016年11月15日，计划竣工日期为2017年2月23日，工期总日历天数为100天；合同价款为2621288.71元；本合同自2016年11月4日生效；承包人项目经理为魏影等等。

2016年11月7日，案外人时志荣向南京惠民集装箱有限公司租赁住人集装箱一套。

2016年11月，***向馥久公司项目部出具《项目施工承诺书》，内容：兹由馥久公司承接的涉案工程现由项目实际施工人***全权负责工程施工管理。对公司所有证件、原件加强管理，使用完成后及时归还。承诺人自行履行签订的所有合同条款，安全承担该合同所产生的一切经济责任、安全责任及其他《合同法》规定的有关责任，包括经济纠纷。合同正式履行后保证全部工程款汇转本人账号，同时按实现约定和协议向公司缴纳工程项目总额8%的管理费用等等。***在该承诺书尾部右侧承诺人一栏签名；**在该承诺书尾部左侧公司盖章一栏，加盖“***久建设省海洋与渔业局苏海大厦外墙防渗出新维修工程项目经理部”印章（以下简称苏海项目章），该印章注明“该章不得签订合同，经济往来无效”。2016年11月21日，馥久公司将其制作的该枚印章交给**雇佣的技术员时志荣。

2016年11月24日，**以馥久公司的名义向中国太平洋人寿保险股份有限公司江苏分公司投保“团体意外伤害保险”、“意外伤害团体医疗保险”,金额10485元。

2016年11月15日，三益公司组织第一次工作例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在馥久公司一栏处签名。2016年11月22日，三益公司组织第二次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在馥久公司一栏处签名。2016年11月29日，三益公司组织第三次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在馥久公司一栏处签名。2016年12月6日，三益公司组织第四次监理例会，在《会议纪要》中，魏影、时志荣等在馥久公司一栏处签名。2016年12月13日，三益公司组织第五次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣等在馥久公司一栏处签名。2016年12月20日，三益公司组织第六次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在馥久公司一栏处签名。2016年12月28日，三益公司组织第七次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创等在馥久公司一栏处签名。2016年12月28日，三益公司组织第七次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创等在馥久公司一栏处签名。2017年1月3日，三益公司组织第八次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在馥久公司一栏处签名。2017年1月10日，三益公司组织第九次监理例会，在《会议纪要》中，**、时志荣、王创等在馥久公司一栏处签名。2017年1月12日，三益公司组织安全专题会议，在《会议纪要》中，**、王创等在馥久公司一栏处签名。2017年1月18日，三益公司组织第十次监理例会，在《会议纪要》中，王创在馥久公司一栏处签名。2017年2月15日，三益公司组织第十一次监理例会，在《会议纪要》中，王创、易永海在馥久公司一栏处签名。2017年2月21日，三益公司组织第十二次监理例会，在《会议纪要》中，**、易永海在馥久公司一栏处签名。2017年2月28日，三益公司组织第十三次监理例会，在《会议纪要》中，**等在馥久公司一栏处签名。2017年3月7日，三益公司组织第十四次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创、易永海等在馥久公司一栏处签名。2017年3月21日，三益公司组织第十五次监理例会，在《会议纪要》中，**、王创、张引等在馥久公司一栏处签名。2017年3月29日，三益公司组织第十六次监理例会，在《会议纪要》中，王创、张引等在馥久公司一栏处签名。2017年4月11日，三益公司组织第十七次监理例会，在《会议纪要》中，王创、**在馥久公司一栏处签名。2017年4月18日，三益公司组织第十八次监理例会，在《会议纪要》中，王创、**、张引在馥久公司一栏处签名。以上监理方签名，均为“丁爱平”。

2017年1月6日，馥久公司以江苏子建建设工程有限公司（以下简称子建公司）名义通过银行转账的方式向***支付工程款409070元。2017年1月23日，馥久公司的工作人员王创通过银行转账的方式向***支付工程款113900元。2017年10月11日，馥久公司以子建公司名义通过银行转账的方式向***支付工程款10万元。2018年2月11日，馥久公司通过银行转账的方式向刘某1支付工程款304987元。2018年2月11日，馥久公司通过银行转账的方式向刘某2支付工程款142960元。

2017年2月27日，***通过银行转账向陈某支付款项7万元。2017年3月3日，***通过银行转账向刘某1支付款项5万元。2017年3月17日，***通过银行转账向刘某1支付款项5万元。2017年3月24日，***通过银行转账向陈某支付款项5万元。

2017年7月18日，省机关事务局、江苏省建筑设计研究院有限公司（设计单位）、省海洋渔业局（建设单位）、三益公司、馥久公司（施工单位）对涉案工程进行竣工验收，验收合格。

2017年7月18日，案外人李冬冬在涉案工程所在地修理空调时因相关纠纷而报警，南京市公安局鼓楼分局中央门派出所处警，报警内容为“章天成为王创承包的海洋渔业局工程安装空调，为此发生纠纷”。

2017年8月22日，馥久公司项目部向三益公司、省海洋渔业局申请支付工程款，并出具《工程款支付审批表》，要求支付484258元，项目经理魏影签名。三益公司、省海洋渔业局均加盖印章表示同意。

2017年12月26日，省机关事务局、三益公司、省海洋渔业局（建设单位）、馥久公司对涉案工程造价进行审定，确定涉案工程造价为2922947.98元。

一审另查明，2018年，因机构改革，省海洋渔业局相关职能机构并入省资源厅。***、**、馥久公司及三益公司均认可涉案工程于2016年11月15日开工。

一审庭审中，馥久公司提供的证人陈某到庭作证，陈某证言：**介绍陈某进行空调架和外墙装饰装修施工，双方签订了简单的协议，总价款30万元左右；证人于2016年底开始施工，2017年施工了2个月，**分三次共支付15至18万元，剩下部分由王创支付，支付超过14万元；**管理施工；2017年2、3月份，***在施工现场，证人和***见过几次，不是很熟；现场负责人，起初是**，后期是刘部长，王创也在；后期施工由王创负责，**在的不多，**的儿子张引在；证人和王创签订协议时，王创称**、***撤场了，由王创接手，后期就没有看到***、**。***、**质证认为，陈某的证言与其所写的证明不一致，自相矛盾，其书面证言称馥久公司安排所有工程款，没有和***接触，不认识***，因此其证言不真实；馥久公司与证人于2017年2月18日签订施工合同，但是***、**方分别于2017年2月27日、2017年3月10日、2017年3月24日、2017年4月7日支付证人工程款25万元，馥久公司仅于2018年2月11日支付一次工程款，是在涉案工程竣工验收且经过政府审计后支付的，因此根据上述支付工程款的时间，可以认定***、**组织施工。

馥久公司提供的证人刘某1到庭作证，刘某1证言：经**介绍，证人参与外墙保温和砂浆施工，并签订承包合同；施工开始由**管理，大概施工一半后由王创管理，前期王创也来过现场，证人与王创不熟；建设方的主任到过现场；工程款的支付，开始由**支付，支付了几次工程款，共计20、30多万元；最后证人和王创结算，王创支付了30多万元，工程总价是70万元左右；证人于2016年底开始施工，2017年结束，施工了4、5个月；有一段时间，证人联系不到**，还因为工程款问题闹到派出所，王创大概在2017年4、5月份接手；证人不认识***，见过几次。***、**质证认为，刘某1的证人证言与书面证言相矛盾；证人认识***，在涉案工程竣工验收前，其工程款均由***、**支付；该证人书面证言称***、**退场后由王创支付拖欠工程款是虚假陈述。

馥久公司认为，涉案工程的施工项目为拆除、打孔、外立面、脚手架安装、后期拆除部分恢复、地板铺设、电梯恢复，还有增项部分装修，**仅就拆除、打孔、外立面三项进行分包施工。**认为，馥久公司将涉案工程转包**，涉案工程完全由**施工，已经竣工。三益公司认为，**前期负责涉案工程，2016年12月左右由王创负责。

**认为，***、**编制了结算书。馥久公司认为，馥久公司将涉案工程分包给**，**未能完成施工，王创只得要求**退场；馥久公司清退**后，保留了原来的工作人员，并要求**的儿子张引以及张引介绍的案外人易永海制作结算书，由馥久公司支付上述人员工资。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。对于***、**、馥久公司之间的建设工程施工合同纠纷，一审法院根据查明的上述事实，结合双方的诉辩意见，作以下评判：

一、***、**与馥久公司之间是否存在转包关系。馥久公司认可将涉案工程中的拆除、打孔、外立面三项工程分包给**施工，并三次向***支付工程款共计622970元。馥久公司于2016年11月21日将苏海项目章交予***、**，证明馥久公司当时同意**负责涉案工程的施工，而不仅仅是拆除、打孔、外立面项目的施工。馥久公司提供的证人刘某2、刘某1均证明**联系其参与涉案工程部分项目的施工，刘某2负责空调架和外墙装饰装修项目，刘某1负责外墙保温和砂浆项目，王创至后期接手涉案工程，因此**负责涉案工程的前期施工。在监理方三益公司组织的相关例会中，**委托的时志荣以及**、**之子张引一直分别或共同参与例会，由此证明**在2016年11月至2017年4月期间一直参与涉案工程的施工。三益公司亦认可**负责涉案工程的施工，后期由王创负责。综上，上述事实足以证明**是涉案工程的实际施工人，而不是部分项目的施工人。***、**、馥久公司双方并未签订施工合同，**负责涉案工程的施工，是由馥久公司将涉案工程转包给**实现的，因此双方系转包关系。

二、**与***是否均有权利主张工程款。***、**未举证证明二人向馥久公司披露***与**均为涉案工程的承包人，但是后来馥久公司三次向***支付工程款，证明馥久公司知晓并认可***在涉案工程中的身份；同时馥久公司提供的证人刘某2、刘某1均证实***曾出现在施工现场；而且***、**自认二人系合伙关系，因此***作为合伙人亦参与施工，可以与**作为共同原告向馥久公司主张权利。当然，***、**在享有合伙权利的同时，亦应共同承担合伙过程中产生的义务。

三、馥久公司是否实际施工。虽然***、**是实际施工人，但是根据馥久公司提供的两位证人证言，以及三益公司的陈述等，后期**并未施工。而且***、**提供的证据不足以证明***、**进行后期施工并完成涉案工程。在施工过程中，馥久公司亦在后期自行向其他承包人支付工程款，因此上述事实能够证明涉案工程的后期施工由馥久公司完成。

四、***、**与馥久公司之间的建设工程施工合同的效力。对于***、**提供的《项目施工承诺书》，其中的苏海项目章是由**自行加盖形成的，而馥久公司已在苏海项目章中注明“该章不得签订合同，经济往来无效”，因此该印章并不能用于合同的签订。在该承诺书中并无馥久公司的意思表示，该承诺书作为合同欠缺成立的要件，不成立，因而***、**、馥久公司之间的合同关系并不能由该承诺书确定，该承诺书对馥久公司亦无约束力。***、**作为实际施工人，均不具备涉案工程的施工资质，馥久公司却违法将涉案工程转包给***、**，违反了法律法规的禁止性强制性规定，双方之间事实上的建设工程施工合同应为无效。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***、**、馥久公司双方之间合同关系无效，但是涉案工程已经竣工验收，***、**可以就其实际施工部分向馥久公司主张工程款。

五、***、**、馥久公司在涉案工程中的实际施工份额。馥久公司认可并未与**就实际施工的工程量进行结算；同时根据双方提供的相关证据，双方均不能证明涉案工程全部由己方完成施工，因此应区分双方实际施工的份额。省海洋渔业局与馥久公司、省机关事务局签订《建设工程施工合同》约定计划开工日期为2016年11月15日；2016年11月15日，三益公司组织第一次工作例会；***、**、馥久公司及三益公司均认可涉案工程于2016年11月15日开工，因此一审法院确认***、**于2016年11月15日开始施工。三益公司认为王创自2016年12月左右开始负责涉案工程的施工，但并未举证证明其陈述的真实性，***、**亦不予认可，因此不能认定馥久公司自2016年12月开始施工。馥久公司提供的证人刘某1证言证明馥久公司自2017年4月、5月开始实际施工，***、**认可证人刘某1、刘某2负责相关项目的施工，在施工中向两位证人支付的工程款至2017年3月24日，这二者的时间点具有连续性，结合本案的具体情况，刘某1陈述馥久公司的施工时间，与**参与2017年4月18日召开的第十八次监理例会以及***、**向两位证人支付工程款的时间相印证，更符合本案的实际情况，因此一审法院认定王创自2017年4月中旬开始负责涉案工程的施工。涉案工程于2017年7月18日进行竣工验收，因此***、**的施工时间大于馥久公司的施工时间。同时结合双方向外支付相关工程款的情况，即双方以自己的名义向外支付工程款，以及竣工验收资料、会议记录等载明的具体情况，可以认定***、**进行涉案工程大部分项目的施工。根据公平和诚信原则，结合本案的具体情况，一审法院认定**施工的工程量份额为涉案工程的60%,即1753768元；馥久公司施工的工程量份额为涉案工程的40%，即1169179元。***、**自愿扣除相关税费、管理费，一审法院亦以此标准计算，因此馥久公司应支付***、**工程款为454726元，计算方式为，1753768元-1753768×8%-（1753768×11%-202882.03-11903.14）-622970-929400×60%。

综上所述，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、***久建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**、***工程款454726元；二、驳回**、***的其他诉讼请求。一审案件受理费14070元,由***、**负担4070元，***久建设工程有限公司负担10000元（此款***、**已经预付，馥久公司在履行上述义务时，一并支付***、**）。

二审审理中，***、**认为一审法院查明其支付给施工班组的相关款项有遗漏，其最后一次支付款项的时间是2017年8月10日。本院对一审法院查明的事实予以确认。

***、**提交第一组新证据微信截屏复印件2张、汇款凭证复印件1张，证明刘浩宇收到税款；第二组新证据微信截屏复印件1份，证明陈某完工后向**提交决算材料。馥久公司对王创微信截屏及汇款凭证真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可，并认为***、**支付税款的行为不能表明其完成了全部工程量，聊天记录的内容不能反应与案涉工程具有关联性。省资源厅及三益公司认为证据与其无关，不予质证。馥久公司、省资源厅、三益公司二审中未提交新证据。

以上事实，有微信截屏复印件、汇款凭证及本院询问笔录在案证实。

本院认为，馥久公司认可**就涉案部分工程进行了施工并就此支付了工程款，开工后，馥久公司还向***、**交付了施工项目章，证人陈某、刘某1均证明**联系其参与涉案工程部分项目的施工，以上事实可以证明**负责涉案工程的前期施工，**系实际施工人。但以上两位证人证言及三益公司的陈述以及后期馥久公司自行向其他承包人支付工程款的事实，也可以证明涉案工程的后期施工由馥久公司完成。馥久公司将涉案工程转包给不具备施工资质的***、**施工，违反了法律法规效力性禁止性规定，双方之间的施工合同无效，现涉案工程已经竣工验收，***、**可以就其实际施工部分向馥久公司主张工程款。双方未就实际施工的工程量进行结算，本案审理中双方亦不认可对方实际施工工程在整个工程中所占的份额。一审法院根据工程开始施工的时间、工程款支付情况、竣工验收资料、会议记录、证人证言及各方当事人陈述，在公平和诚信原则的基础上认定**施工的工程量份额为涉案工程的60%、馥久公司施工的工程量份额为涉案工程的40%，基本符合事实。一审法院判决馥久公司支付***、**工程款454726元，并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17674元，由上诉人***、**负担9553元，上诉人***久建设工程有限公司负担8121元。

本判决为终审判决。

审判长　　张旭东

审判员　　汪德全

审判员　　孙　伟

二〇二〇年九月十七日

法官助理俞晓洁

书记员戴苗